呼伦贝尔指居死亡案，亦称北京企业家指居死亡案，被评为“2024年度十大影响力刑事案件”。2023年11月8日，优友互动（北京）科技有限公司员工14人，因涉嫌开设赌场罪被呼伦贝尔市新左旗公安局拘留。该公司主要从事网络游戏开发服务业务，当事人邢某军为总经理，其他人为公司小股东和日常管理人员。公安指控其竞技联盟德州扑克APP涉嫌开设赌场。11月16日，邢某军等人被羁押至呼伦贝尔市新左旗看守所。12月15日，新左旗检察院作出不予批准逮捕决定。但新左旗公安局却未按照刑诉法相关规定对邢某军等人取保候审，而是违法在当地专用的隔离场所对其中的12人进行指定居所监视居住。2024年4月3日，邢某军在指居房间内非正常死亡。4月19日，家属找到徐昕教授，大案刑辩团队接受委托，担任邢某军开设赌场案的辩护人，以及邢某军非正常死亡事件的控告代理人。4月20日早八点，律师即落地呼伦贝尔机场，前往提交辩护和控告手续，在凛冽的风雪中，勘查现场，调查取证。本案高难度、高风险，为了追求最佳效果，团队组织了九人律师组。其中卫旖雪、李耀辉、刘章景律师提交了辩护人手续，徐昕、王任飞等律师提交了控告代理人手续。8个月里，团队律师克服困难，先后前往新左旗、呼伦贝尔市、内蒙古自治区11次，就邢某军非正常死亡案以及开设赌场案无罪等问题，与新左旗公安局、检察院、呼伦贝尔市检察院、自治区检察院，自治区公安厅等多个部门多次沟通、反映、控告，提交书面意见，多次到中央有关部门提交反映控告材料，还对吉林某鉴定机构进行了投诉。为了争取自治区检察院的接待，自5月13日起，家属和团队律师接力，历经四天，自治区检察院才从拒绝接收材料，最终到派专人接待，听取意见，并答应汇报检察长。律师团队引入专家参与案件。律师与法医专家胡志强，陪同家属见证尸检全过程，随后又与呼伦贝尔市检沟通。此后又争取查阅、复制到尸检报告，并提出专门意见。为了化解持续的控告，公安对邢某军相关公司，进行无底线的查扣，多个相关亲友遭遇讯问，有人甚至被两次刑拘。6月24日至25日期间，邢某军兄长遭遇公安机关机场拦截，后到派出所接受询问时，得知公安机关临时将询问变成为传讯。在久等不归的情况下，三位律师直接到派出所，直到傍晚，邢某军兄长得以平安从派出所出来。案件移交至检察院后，辩护人第一时间向检察院提出阅卷要求。7月31日，经多次沟通后。邢某军的辩护人在新左旗检察院复制了本案全部案卷。随后，辩护律师再次向公安机关提交全案不构成犯罪应立即撤销案件、解封扣押财产的法律意见，并与办案机关多次沟通，同时也向检察院提出督促公安机关撤销案件、解封扣押财产的法律意见。10月19日，新左旗检察院采纳了包括我们在内的律师意见，全案做出不起诉决定。因邢某军未移送审查起诉，检察院未对其作出处理决定。团队律师继续跟进，要求公安机关撤销案件，要求国家赔偿，要求追责。关于追责，案件已由自治区检察院连同通辽市检成立调查组，律师立即赴通辽市检察院提交手续，坚决要求追责。本案辩护难度较大，异地趋利性执法色彩浓厚，刚刚跨省异地抓捕回来，相关旗领导就组织了盛大的庆功仪式，官媒大肆报道。办案过程中发生了非正常死亡事件，办案单位如不指控到底，恐有“案子没办成还死了人”的追责，这反而加大了案件无罪的难度。办案过程中，一度出现了极为不利的消息。鉴于此，团队律师采取了全方位辩护和控告的策略，指导家属邮寄或直接提交了大量的反映控告材料。家属公开喊冤后，得到了官方媒体和自媒体的报道，引发了舆论的广泛关注。第一财经蔡真记者的报道起了关键作用，新京报、财新、经济观察报、南方周末等媒体、自媒体以及社会公众也给予了关注。邢某军非正常死亡，他的名誉、清白要保全，财产也要返还。律师团队一直坚持为邢某军作无罪辩护，要求公安撤销案件，返还扣押的全部财产。直至12月6日，邢某军开设赌场案被撤销案件，理由是没有犯罪事实。案件的无罪，主要不是律师的作用，而几乎完全是邢某军先生用生命换来的，还有检察院的担当，邢某军兄长的不畏风险、不懈坚持，媒体、自媒体和社会的关注促进。本案没有邢某军先生生命的代价，没有家属的坚持，没有舆论的关注，没有上级部门介入、监督，无罪几无可能。全案撤案，这些力量缺一不可。在企业家的灵前，念他的撤案决定书在邢先生的追思会上，家属及司仪指出：“邢先生的生命换来了公司和其他人的清白，捍卫了公正，其所争取到的光芒照到了司法不能及的地方。”邢某军以生命的代价，为自己辩护，为同事争自由，为公司争清白，律师的工作仅仅是死者辩护的辅助，丝毫不值得争功。面对当事人的以死抗争，以生命换来的无罪，我们感到惭愧，并沉痛哀悼，希望悲剧不再重演。指定居所监视居住多伴随残酷的刑讯逼供，已经有多人因此付出了生命的代价，我们希望邢先生是最后一个。我们会帮助邢先生的家人争取国家赔偿，呼吁有关部门坚决追责，持续努力推动指居制度的尽早废除。个案推动法治，是大案刑辩团队一直的愿景，这也正是我们接受本案委托的初衷，也是近来我们持续呼吁废除指居的本心。倘能如此，邢先生才没有白死，本案的意义才真的至深至重至远。

日，内蒙古呼伦贝尔市新左旗公安局以涉嫌开设赌场罪跨省抓捕了北京优友互动（北京）科技有限公司总经理邢燕军等

在本案辩护律师持之以恒的辩护之下，检方撤回起诉最终作出了不起诉的决定，使被告人重获自由。本案对于防止刑事手段的滥用、防止当权者运用司法途径对举报人予以打击报复，具有重要的警示意义。作者｜李耀辉177

“一言难尽”的2024结束了，刑事案件依旧如同一面面镜子，折射出社会的诸多问题与现象。这些案件不仅对当事人造成了巨大的影响，也在社会上引起了广泛的反响。它们或是挑战了法律的底线，或是触动了公众的敏感神经，或是引发了对社会治理的深刻反思。通过对这些案件的梳理和分析，我们可以更好地理解当下社会的矛盾与问题，感受法律的威严与公正，同时也为预防和打击犯罪、维护社会稳定提供有益的借鉴和启示，进而推动我国法治建设的不断进步与完善。在这里我们对2024

bright.你知道，有些鸟儿是注定不会被关在牢笼里的，它们的每一片羽毛都闪耀着自由的光辉。——斯蒂芬・金

1.辩护律师担任公诉案件、自诉案件被告人的辩护人，如果有可能适用简易程序的，应向被告人阐明关于简易程序的法律规定，并征求被告人是否同意适用简易程序。2.辩护律师对于受理辩护的下列案件:

在现代法治社会，惩罚一个人的依据不在于其事实上是否实施了犯罪行为，而在于是否有充分的证据和公正的审判。任何人接受审判都是有权获得律师辩护的。因为一个人是“好人

[Image]最高人民检察院官网曾刊文提到“指居”的执行方式的羁押性和非羁押性界限并不清晰，在实践中往往被异化为变相羁押[Image]2024年12月19日，邢燕军的追思会在北京举行。在追思会上，他的家人拿着一张公安机关作出的撤案决定书进行宣读，上面写着“因为没有犯罪事实，决定撤...

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2024-03-1-222-021曹某诈骗案——“请托办事型”诈骗中“履约期未满”不影响非法占有目的的认定关键词

03全国首例非法引进外来入侵物种案案——守护物种安全，彰显法治精神涉案红耳彩龟证据图（图片来源：新华社公众号广东省珠海市中级人民法院供图）案情简介：2022

今天是1月1日星期三元旦节2025年第一天愿你在新的一年里所求皆如愿所行皆坦途愿笑里全是坦荡未来万丈光芒所有美好都能如期而至。“法耀星空”㊗️新年快乐！平安顺遂，万事顺意，幸福久随！

人若无名便可专心练剑。作者｜李耀辉177

为埋尸分两次挖坑警方还表示，经过连日来的侦查，初步认定这是一起有预谋的犯罪案件。为掩埋尸体，犯罪嫌疑人分两次在废弃大棚进行了挖掘。邯郸市肥乡区公安分局政工监督室主任

无罪李耀辉律师辩护案件被评为第八届“全国十大无罪辩护经典案例”！第八届全国十大无罪辩护案例颁奖与论坛发言实录（朱明勇、何挺、李耀辉）李耀辉律师辩护案例入围第九届“全国十大无罪辩护经典案例”

刑事判决书出现“时空穿越”法理沉思法学院里学不到的东西

在中华人民共和国境内（以下简称境内）销售货物、服务、无形资产、不动产（以下称应税交易），以及进口货物的单位和个人（包括个体工商户），为增值税的纳税人，应当依照本法规定缴纳增值税。

（三）作出判决的日期。在审判人员的下方写明作出判决的年、月、日，加盖人民法院印章。《黑龙江省法院裁判文书制作规则（试行）》第二十二条第四款

本综述系北京市高级人民法院承担的最高人民法院2013年司法调研重大课题《关于涉众型经济犯罪案件疑难问题的调研》调研成果的一部分。课题主持人：孙力（北京市高级人民法院副院长）课题组成员：朱军、罗鹏飞（北京市高级人民法院）；谭劲松（北京市第二中级人民法院）；臧德胜（北京市朝阳区人民法院）来源：《刑事审判参考》总第103辑为进一步加强对集资诈骗，非法吸收公众存款，组织、领导传销活动等涉众型经济犯罪案件的审判工作，北京市高级人民法院于2014年召开了三级法院审理涉众型经济犯罪案件工作座谈会。座谈会交流了北京市三级法院审理涉众型经济犯罪案件工作的情况和经验，讨论了近年来涉众型经济犯罪案件审理中存在的若干问题，并对部分问题达成了共识。现对本次会议的讨论情况综述如下：一、审理涉众型经济犯罪案件需要把握的基本原则近年来，非法集资，组织、领导传销活动等案件大量发生。该类案件具有涉案人员众多、犯罪手段具有经营性、涉案人员进行投资而遭受财产损失、容易引发集体上访影响社会稳定的共同特征；涉及的罪名广泛，具体包括集资诈骗，非法吸收公众存款，合同诈骗，组织、领导传销活动，非法经营，擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名。该类犯罪不仅严重破坏社会主义市场经济秩序，破坏金融管理秩序，造成被害人、投资人（以下简称涉案人员）巨额财产损失，而且案件引发涉案人员频繁集体表达诉求（以下简称集体上访），对社会稳定产生较大影响。从全国范围内看，目前，涉众型经济犯罪形势严峻复杂，案件高发并持续增长，重大、特大涉众型经济犯罪案件不断出现，跨区域案件特点突出，涉案金额越来越大；犯罪方式日趋公司化、专业化、规模化、网络化，犯罪手段不断翻新，犯罪行为不断向新兴经济领域、监管相对薄弱、群众鉴别、防范能力相对薄弱经济领域蔓延；犯罪分子作案后转移、隐匿财产，导致赃款追缴困难；受骗群众人数越来越大，范围也越来越广，群众损失金额越来越大，接处集体上访挤占大量司法资源。依法惩治涉众型经济犯罪依然是人民法院刑事审判工作一项长期而艰巨的任务。座谈会认为，加大对涉众型经济犯罪案件的审判力度，依法严厉惩治各类涉众型经济犯罪活动，加大案件追赃减损工作力度，做好涉案人员集体上访的化解和防控工作，对于发挥刑罚的预防犯罪功能、维护市场经济秩序、保障群众合法财产权利、维护社会稳定、纠正群众的错误投资理念、树立群众的法治观念，意义重大。处理好涉众型经济犯罪案件，需要着重把握好以下几个原则：（一）准确把握宽严相济刑事政策《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，“要根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、客观把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪”。在涉众型经济犯罪案件裁判过程中，相对于其他社会危害程度相对较低的刑事犯罪案件而言，在运用宽严相济刑事政策时，应当适度体现从严的一面，体现对涉众型经济犯罪案件从严惩处的政策精神。具体而言：1．对于在涉众型经济犯罪案件中起决策、组织、指挥作用或者其他主要作用的，在量刑上要坚决依法从严处理。2．在根据量刑规范化要求确定刑罚过程中，除积极退赃、退赔外，一般情况下，在根据基本犯罪构成事实之外的其他犯罪事实增加刑罚量调节基准刑，以及在适用从重量刑情节调节基准刑时，应当在规定幅度内确定相对较高的比例；在适用从宽量刑情节调节基准刑时，应当在规定的幅度内确定相对较低的比例。3．严格把握缓刑、单处罚金或者定罪免刑的适用条件。除具有全部退缴非法所得、积极配合调查、积极提供赃款物线索、揭发其他被告人犯罪事实或者协助抓捕同案犯等认罪、悔罪表现外，一般不得适用缓刑、单处罚金或者定罪免刑。4．从严把握减轻处罚的适用条件。对于具有自首、立功等依法可以减轻处罚的，应当结合积极退赃、退赔等表现，按照量刑规范化的要求，决定是否减轻处罚。对于决定减轻处罚的，应当在法定刑以下减一档判处刑罚。（二）案件处理要有利于维护社会稳定党的十八届四中全会提出：“构建维护群众利益具有重大作用的制度体系，建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道，把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序能得到合理合法的结果”。审理涉众型经济犯罪案件，不仅要做到严格依法办案，最大限度地挽回被害人损失，实现案件裁判的法律效果，也要做好案件的息诉罢访和矛盾化解工作，稳妥处理好案件引发的集体上访，在法律范围内最大限度地消减案件引发的影响社会稳定的因素。具体要求有：1．要做好案件审理过程中的集体上访接处工作，将集体上访接处与案件的审理结合起来，既要做好案件审理过程中集体上访的化解与防范，避免不必要的涉案人员集体上访，防止无序集体上访，又要确保案件的依法准确处理和及时审结。要结合涉众型经济犯罪案件审判工作的特点和规律，借鉴案件接访工作的成功经验，形成接处集体上访的有效机制。2．要通过案件的依法审理和裁判，强化赃款物追缴，加大退赔工作力度，最大限度地为被害人挽回经济损失。（三）推动多部门协调合作涉众型经济犯罪案件的依法裁判和矛盾化解，需要法院刑事审判庭与法院内部其他部门之间的配合，审判机关之间的配合，审判机关与检察机关、公安机关之间的配合。特别是随着涉众型经济犯罪案件中跨省份特点不断凸显，分地管辖的司法机关在处理同一案件过程中的协调合作尤为重要。对于案件中涉及的刑民交叉、刑行交叉问题的处理，需要不同审判部门、辖区内法院之间的协同处理。对于分地管辖的案件，需要异地审判机关做好案件审理进度、案件裁判结果、涉案赃款物处理之间的协同。做好集体上访接处及维稳善后工作，需要做好法院刑事审判庭与其他部门之间的协同，做好法院与检察机关、公安机关之间的协同。二、涉众型经济犯罪案件法律问题的处理座谈会重点讨论了审理涉众型经济犯罪案件中遇到的法律问题，并形成了一致意见。具体如下：（一）关于涉众型经济犯罪案件审理中的实体问题1．关于被害人的认定涉众型经济犯罪案件中，涉案人员是否认定为被害人，涉及是否通过判决发还或者责令退赔挽回涉案人员因犯罪行为遭受的财产损失的问题。座谈会认为，对于涉众型经济犯罪案件中被害人的认定，原则上应当以涉案人员是否因为犯罪行为直接遭受经济损失为标准。对于因犯罪行为直接遭受经济损失的，应当认定为被害人，反之则不予认定。具体而言：（1）传销类刑事案件。传销类案件中的参与传销人员不能认定为被害人。因为参与传销行为本身为法律所禁止，即使因传销行为导致财产被骗，对被骗财物也应当依法没收。即使按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对传销犯罪按照集资诈骗罪处理的，对于参与传销人员也不能认定为被害人。（2）非法集资类刑事案件。对于以集资诈骗、非法吸收公众存款等罪名判处的非法集资类刑事案件，一般应当认定涉案人员为被害人。但是对于实践中出现的非法集资手段与传销模式相结合的刑事案件，通过在案证据，能够证明涉案人员成为传销组织的会员、发展下线、按照传销组织的计酬模式提成，应当认定其行为系参与传销行为，其因参与传销行为遭受的财产损失，不予保护；对于其他没有参与传销的涉案人员，遭受财产损失的，应当认定为被害人。（3）非法经营类刑事案件。对于传销以外的非法经营类刑事案件，涉案人员因被告人的非法经营行为直接遭受经济损失的，应当认定为被害人。2．关于犯罪活动参与人的处理涉众型经济犯罪案件中，部分犯罪活动的参与人，在参与犯罪活动之前或者在参与犯罪活动的同时，因进行投资遭受经济损失。对于这部分人的处理，需要把握以下几点：（1）关于刑事责任的追究。在涉众型经济犯罪案件审理过程中，坚持宽严相济，重点突出从严，但不能因此降低入罪标准。要突出惩治重点，避免“打击面”的不当扩大。对于因投资导致损失较大为挽回损失参与犯罪活动，且参与时间较短，参与程度较低，所起作用确实较小的，可以认定为犯罪情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处。对于因被诱骗、找工作参与犯罪活动，且参与时间较短，参与程度较低，所起作用确实较小的，一般也不以犯罪论处。（2）关于因投资遭受财产损失行为的处理。对于参与犯罪活动同时因投资遭受财产损失的被告人，应当加以区分。对于其参与的犯罪活动，依法追究刑事责任，其犯罪数额应当根据其参与犯罪活动部分事实的数额认定，不应包括其自身的投资数额。3．关于违法所得的追缴审判实践中，部分犯罪活动参与人，由于犯罪情节显著轻微不认为犯罪或者由于其犯罪行为未达到定罪标准，未被追究刑事责任。对于其获取的违法所得，应当视为被追究刑事责任的被告人，依照刑法第六十四条的规定，予以追缴。4．关于退赃和退赔审理涉众型经济犯罪案件，要通过宽严相济刑事政策的准确运用，鼓励被告人积极退缴违法所得，赔偿损失，最大限度地挽回被害人经济损失。在具体案件中，应当结合通过追缴、退赔尚未能挽回的损失数额大小、被告人退赃、退赔的数额大小以及占损失数额的比例等因素，认定被告人的主动退赃表现。对于退赃、退赔表现突出、挽回被害人经济损失作用明显的，应当给予较大幅度的从轻处罚；同时具有自首、立功等可以减轻处罚情节的，应当予以减轻处罚。对于退赃、退赔表现特别突出、挽回被害人经济损失作用特别明显的，可以减轻到下一法定刑幅度的最低法定刑；符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑。生效判决尚有继续追缴、责令退赔的财产执行内容尚未执行完毕的，在刑罚执行期间对被告人进行减刑、假释，应当结合其退赃、退赔表现认定是否确有悔改表现。对于拒不退赃、退赔的，一般情况下不得认定其确有悔改表现。（二）关于涉众型经济犯罪案件审理中的程序问题l．关于被害人的诉讼权利审理被害人众多的涉众型经济犯罪案件，既要依法保障被害人充分行使诉讼权利，也要保证审判活动的顺利进行。被害人在涉众型经济犯罪案件审理过程中的诉讼权利，集中体现在旁听案件庭审、意见和诉求表达、了解案件审理进度、知悉裁判结果、请求检察院提起抗诉等方面。一般情况下，涉众型经济犯罪案件的被害人不参与庭审活动。（1）旁听案件庭审。对于被害人集体要求参与或者旁听涉众型经济案件庭审活动的，庭审前由被害人推选5到10名代表旁听案件庭审。法院也可以根据自身的办案条件，除采取推选被害人代表旁听庭审的方式以外，还可以采取视频播放、轮流旁听等方式保障被害人的旁听权。庭审结束后，法院应当指派主审法官或者其他合议庭成员向未能旁听的被害人就案件庭审情况进行通报，要求被害人代表配合做好通报工作，向未在庭审当天到法院了解庭审情况的被害人转达庭审活动的有关情况。（2）意见和诉求表达。法院应当通过要求公诉机关随案移送有关被害人在侦查阶段和审查起诉阶段所提意见和诉求方面的材料、对被害人进行庭外调查谈话、接收被害人提交的书面材料等途径，在庭审外主动了解被害人对案件事实、证据的意见，及时掌握公诉机关遗漏的被害人投资、损失等与犯罪有关的事实，发现有关被告人违法所得及涉案款物去向方面的线索。应当充分听取被害人的诉求，及时掌握被害人的有关动态，全面掌握影响案件准确稳妥处理的各方面因素。（3）裁判文书送达。对于被害人众多的涉众型经济犯罪案件，法院应当采取被害人代表旁听、向被害人代表送达裁判文书、将裁判文书网上公开等方式，告知被害人裁判结果。宣判后，法院应当指派主审法官或者其他合议庭成员向未能旁听的被害人告知裁判结果，做好裁判结果释明工作。可以要求被害人代表向未在宣判当天到法院了解情况的被害人转达裁判结果。（4）对于被害人以外的其他涉案人员集体要求旁听案件庭审、向法院表达意见和诉求、了解案件审理进度、知悉裁判结果的，参照上述规定处理。2．涉案款物的处置（1）关于“不宜长期保存的物品”的理解。为避免在案财物价值大幅度贬损，除容易腐烂、变质的物品等不宜长期保存的物品外，对于以下在案查封、扣押、冻结的涉案财物，也应视为“不宜长期保存的物品”，应当及时予以变价，将变价款留存；随着时间推移价值必然贬损的物品，如在案扣押的汽车、船只等财物；依靠专业技能进行管理的财物，如在案扣押的动物；市场价格波动较大的财物或财产性权利，如房产以及股票、基金等理财产品；地域特色较强的财物，如地方烟、酒。（2）关于发还预留。法院对涉众型经济犯罪案件作出生效裁判后，公诉机关就同一案件中遗漏的被害人事实部分另行起诉的，或者法院在开展发还工作前了解到同一案件尚有遗漏的被害人的，为了避免已作出的生效裁判发还工作过分迟延，避免引发新的不稳定因素，可以先行就生效裁判认定的被害人开展发还工作，但是应当在查明遗漏的被害人人数及损失金额基础上，按照同一比例预留应予发还遗漏被害人的财产份额。3．关于跨区域案件的协调根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的要求，“跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理”，“对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物”。审理好跨区域涉众型经济犯罪案件，需要注意以下几个问题：（1）案件处理进度。为确保跨区域涉众型经济犯罪案件事实的准确认定、整个案件的准确处理以及对被害人权益的同等保护，不同法院之间要通过共同的上级人民法院、处置非法集资部际联席会议办公室进行协调，在同一跨区域案件的审判、执行进度上做到同步或者大致同步。（2）案件事实、证据的认定及裁判结果。受理同一跨区域案件的不同法院审理的案件事实之间相互关联，认定的犯罪事实及影响量刑的事实之间不能存在冲突。认定犯罪事实及影响量刑的事实、证据之间不能存在矛盾。对于共同采信的证据，证据原件所在法院应当在核对无误后，向其他法院协助提供加盖法院公章的证据复印件。受理同一跨区域案件的不同法院，对于认定的犯罪行为，除依据刑法及司法解释的规定判决不同的罪名外，在定性上不应出现不同的结论。对于同一跨区域案件的被告人，不同法院根据认定的犯罪事实及影响量刑的事实，结合被告人在整个案件中的地位、作用，均衡量刑。（3）案款发还。审理同一跨区域涉众型经济犯罪案件，要确保不同案件中的被害人合法权益得到同等的保护。不同法院之间就各个判决认定的被害人数、损失金额及在案的财产进行汇总，经对发还财产、被害人名单及发还比例确认后，方能开展案款的发还工作，做到案款发还工作的协同处理。4．关于司法救助涉众型经济犯罪案件审理过程中，对于因犯罪行为遭受财产损失导致生活困难的被害人，可以根据《中共中央政法委员会、财政部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》的规定，予以司法救助。对于在案款发还前已经获得司法救助的被害人，在案款发还时，应当将其已获取的司法救助金额先行扣除。（三）关于涉众型经济犯罪案件的矛盾化解审理涉众型经济犯罪案件，不仅要做到依法裁判，还要做好案件中的矛盾化解工作，确保涉众型经济犯罪案件审判服务全面推进依法治国工作大局。1．化解矛盾要依法进行（1）对于被害人遭受的经济损失，应当通过法院判决予以挽回。对于在案查封、扣押、冻结的财产不足以全部挽回被害人经济损失的，应当执行判决中的继续追缴、责令退赔，不能由国家机关出资对被害人损失进行代为赔偿。对于因犯罪行为遭受经济损失导致生活困难的，依法予以司法救助。（2）涉案人员集体表达诉求，应当遵守法律规定，不得采取围堵、冲击法院、堵路等手段，扰乱司法机关以及其他国家机关的正常工作秩序，扰乱社会秩序。对于采取呼喊口号、拉横幅、围堵、冲击法院、堵路等方式集体表达诉求的，严重影响法院正常工作秩序的，应当根据治安管理处罚法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2．健全案件引发矛盾的预防化解机制（1）健全集体访预警机制、信息共享机制，主动了解涉案人员意见和诉求，做好接处集体访工作预案。案件起诉到法院后，及时了解案件侦查阶段、起诉阶段涉案人员集体访的有关情况，做到刑事审判庭、立案部门、法警队等法院内部工作部门之间的联动，加强与公安机关之间的协调，根据案件涉案人员的具体情况，周密制定集体访接处工作预案。（2）形成以承办人负责、审判长、庭长参与的接处模式。对于案件审理过程中涉案人员集体到案件受理法院表达诉求的，案件承办人与书记员两人负责接处。必要时，合议庭审判长、业务庭庭长一并参与接处。接处集体访时，由来院涉案人员推选3至5名代表进行逐一接待。（3）及时对诉求进行答复，主动告知案件审理进度。对于涉案人员提出的意见和有关诉求，合议庭研究后，在不泄露审判秘密的前提下，及时将研究结果答复涉案人员代表。对于开庭、宣判、延期审理等重要诉讼事项，主动告知涉案人员代表，消减涉案人员对法院审判工作的误解。（4）约访涉案人员代表。对于涉案人员在重大活动、重大节日期间集体上访的，应当在重大活动、重大节日前，主动与涉案人员沟通、联系，约访涉案人员代表，掌握涉案人员意见、诉求变化情况，消减涉案人员对立情绪，避免重大活动、重大节日期间集体上访的发生。（5）宣判后释明裁判结果。法院宣判后，应当在向涉案人员代表送达裁判文书、告知来院涉案人员裁判结果的同时，一并做好裁判结果和依据的释明工作，避免因涉案人员对法院裁判不理解而引发新的集体上访。

亡者有权获得辩护

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警惕激进的认罪认罚制度成为滋生错案的土壤（全文8300字）本人做了七年刑事法官工作，对认罪认罚制度有较长时间的办案实践，有一些观察与思考，我国《刑事诉讼法》第四次大修在即，我想借此机会，大力呼吁国家立法机关，高度关注我国认罪认罚制度。一、制度运行的主要指标认罪认罚制度，源于我国《刑事诉讼法》第十五条。对认罪认罚制度，官方宣传口径是，落实宽严相济政策，通过认罪认罚制度提高刑事办案效率，节约司法资源，化解社会矛盾，实现社会和谐。通过与被告人进行交易式的司法程序，被告人对指控的犯罪事实“自认”换得量刑上的利益，获取从轻处罚，以此来降低侦查机关对指控犯罪的举证义务，甚至降低检察院的对侦查活动的合法性审查义务，这一制度可能会产生后患。不管各方如何论证该制度，不得不承认，其本质是以牺牲司法公正换取司法效率，过激推广是司法倒退。我国在2018年将认罪认罚制度写入《刑事诉讼法》，2019年适用率为49%，此后逐年扩大。根据最高检察院公布的2024年全国检察机关上半年主要办案数据显示，已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚制度审结人数占同期审结人数的85%（2022、2023年均超过90%，具体数据工作报告未公布），对检察机关提出的量刑建议，法院采纳数占同期提出量刑建议数的90%以上（其中2022年达到98.3%）。认罪认罚制度已成为当下刑事司法领域中最重要、适用率最高的一项刑事司法制度。司法效率的确是司法管理上一个重要的考量指标，但在司法价值考量和排序上，司法公正，尤其是刑事公正，攸关自由甚至生命，司法追求的首先应当是公正，其次才是效率，不能搞反了。刑事司法范畴的错案，既包括无犯罪事实的冤案，也包括事实不清、证据不足未做出无罪判决的错案，还包括定罪或量刑失当的案件。现代司法中冤案不算多，错案概率相对要高，现代刑事司法理念是要严防冤案及错案。追求表象上的刑事办案效率与和谐，对部分案件以和稀泥交易式刑事司法模式暗藏隐患，刑事司法中一直强调的审判中心主义对大部分案件形同虚设。罚当其罪，罪责刑相适应，对犯罪行为应有的惩罚方能彰显法律的严肃与权威，才能对犯罪分子应有的制裁与震慑，筑牢刑事法治的规则之治，实现预防犯罪的刑罚终极目标。指标考核下过激推广认罪认罚制度的过程中，检方为了让罪犯同意做认罪认罚，有的案件在量刑交易谈判中会一再偏离刑法规定应判的刑罚，检察以无袍法官的身份自己做主，比如将罪责该判两年半的交易成两年甚至一年半，该判七年的交易成六年、五年甚至更低，认罪认罚制度指标压力下的谈判中，一部分犯罪分子变成量刑权的主动方，公诉人在某些案件中成为相对“弱势方”，刑事司法对罪犯的制裁惩罚不够，刑事司法变成了菜市场上反复讨价还价的交易，不利于惩治犯罪，也在一定程度冲击了刑事司法的严肃性。这种情况下，即使罪犯认罚，片面强调罪犯的上诉指标有下降，也是牺牲公平正义的认罪认罚，治标未治本，我们在解读制度时，不应回避制度弊端。以上在官方各类文件从未提及过。记得几年前，笔者曾参加法检两家的业务对接座谈会，谈到认罪认罚制度，有法院同事发言称，按目前这个提线木偶制度，不如我们法院多刻一个公章，就放在检察院，检察院帮我们把判决都写好，打印好、盖好章，法官只要配合在法庭上敲一下槌子，读一下判决。这是一位刑法学博士法官，虽是座谈会上的风趣回应，但道出法官群体的无奈与抗拒。刑事司法，不是处理民事纠纷，事关当事人的自由甚至生命，这种居于最高位阶的法律价值，应当被高度尊重，司法是落实宪法人权保障最重要的一环，要严防刑事冤假错案。从认罪认罚制度的司法实践来看，接近取消庭审，取消法庭辩论，部分案件槌起槌落之间庭审时间不超十分钟。我们不需要、不必要完全照抄西方诉辩交易模式，更何况，中国当下已经有足够的法治人才与力量去支撑社会公正，再不是一个法治力量稀缺的时代。二、考证域外司法考证西方的诉辩交易制度，比如，美国的诉辩交易适用率在全世界相对最高，适用范围也是最广的，也有国家对诉辩交易是有条件适用、持审慎态度，比如意大利、法国，并非像我国实行“全覆盖”。试问，美国模式一定适用中国吗？未必，能否照抄，需要考虑国情。第一，应当承认，在我们当下体制承担侦查任务的纪检监察与公安机关属于国家权力强势部门，如果侦查行为的后端没有以司法审查案件方式来适当监督，所有案件都可以采用交易式让当事人自认其罚的和谐司法模式，从长远看，缺乏监督的执法权是任性的，可能会野蛮生长。我国与美国三权分立模式有本质区别，借鉴域外模式，需要考虑国情。第二，中国刑事案件数占总案件数量的比例，要比国外多数国家要小得多，我国法院刑事法官一般只占总法官数量的十分之一左右，现如今不论重罪轻罪九成以上刑案是通过诉辩交易和谐处理，司法变革极其激进。世界上并不是所有国家都认同美国，比如意大利只有轻刑犯罪才可以适用诉辩交易，适用率在三四成左右，法国也只将轻刑案件纳入诉辩交易，并排除部分罪名适用诉辩交易。第三，对比中国单一制国家，美国联邦制国家制度决定了其刑事司法程序要复杂得多，繁琐得多，造成了很多案件久拖不决，适用诉辩交易前的刑事司法陷入囚徒困境，诉辩交易几乎成为美国当时破解困境的唯一方式，不得已而为之，而中国是单一制国家，是党领导下的司法部门，单一制国家司法效率比美国要高得多，国情不同，司法制度不同。第四，美国正式引入诉辩交易制度是在20世纪70年代，当时美国刑事案件数量高企，加之复杂的司法程序，刑事侦查技术也不够发达，导致很多案件无法顺利结案。而中国历年刑事司法从未陷入美国在引入诉辩交易前的困境形势，社会治安总体稳定，刑事案件数量总体稳定，近年来较大幅度增长的主要是民事案件。为了解决困境，美国诉辩交易适用范围几乎没有边界，不仅认罚与量刑可以交易，定罪也可以交易，比如用指控轻罪名交换代替指控重罪名，用指控一罪交换代替指控数罪。第五，不宜把认罪认罚制度的效果过度夸大。根据刑罚理论，刑罚终极目标是预防犯罪，刑事改革的终极目标也是要达到预防犯罪的效果，包括特殊预防和一般预防，而美国引入诉辩交易后，其刑事处罚数量仍然一直居高不下，没有达到预防犯罪的终极目标，仅仅是降低了美国的刑事司法成本。我们的顶层制度设计，要从长计议，不要为了成本而忘了终极目标，本末倒置。司法改革不是商业经营，既要考虑当下司法活动更经济，更要考虑司法远景目标价值，切不可为数据而改，更不可为政绩而改，为指标而累。中式哲学告诉我们，阴阳调和，物极必反，事情要讲究一个平衡与适度，打破平衡，会遭反噬，认罪认罚改革朝着接近百分之分百的数据为目标，其利其弊亟需清醒的判断。对比国内外的无罪保障机制。就具体制度，我国与美国在无罪保障机制方面是存在差距的，我们对外学习，要取其精华。美国法律规定，被告人有获得陪审团审判的权利。在陪审团审判模式下，被告人有权选择陪审团成员，有权要求证人、被害人、侦查人员、鉴定人员出庭接受交叉询问，通过这些制度化的安排，诉讼权利基本都能得到保障，被告人的辩解主张能得到全面审查。如果被告人觉得自己无罪，不接受辩诉交易，可以通过实质化的庭审，为自己洗刷冤屈。辩诉交易和陪审团审判，两者在诉讼规则、诉讼程序以及可能的诉讼结果上，都有差异，被告人无论怎么选择，程序公正都有保障，至少可选择其一。而在我国现行司法实践中，以证人出庭、鉴定人出庭情况为例，以笔者七年办了近两千件刑事案件为例，估算了一下证人和鉴定人出庭总次数不超50次，侦查人员出庭接受询问更是屈指可数，本人是在珠三角法院任职，相信全国情况大体相当，客观说中国无罪抗辩的制度和法治环境正在完善之中，根据公开数据，2022年全国法院无罪判决率为0.044%，2023年为0.051%‌，而美国公诉案件无罪率同期超过20%。至于说我们陪审员制度实际运行情况，有过刑事司法经验的人都清楚，陪而不审是普遍现象，与西方陪审团制度差别较大。中国司法的无罪保障机制正在成熟发展的路上，在这种背景下，采取如此激进的改革，九成以上刑事案件都采用认罪认罚和谐处理，变相阻止无罪保障机制在中国发展和成熟，合适否？此处需要一个大写的问号。三、激进的认罪认罚制度对司法的负面影响适度良性运行的认罪认罚制度有其价值，但也应当承认，经过实质化庭审的案件，比走认罪速裁程序的案件，质量要高。我们所有总结、报告都不应该把认罪认罚指标高位运行的优势过度夸大，更不能妖魔化，应理性审视这项制度，客观评判司法实践中运行状况。认罪认罚制度执行过程中在一定程度上偏离了立法初衷。根据诉讼法规定，对于不合理的量刑建议，法律要求法官认真审核，并且不能采纳，该做判无罪的，法官更应当坚决做出无罪判决。实践中，法院一方面想迎合检察院，毕竟“法检低头不见抬头见”，以当下考核机制，量刑建议的采纳率成为考核检察官工作优劣的重要标准，如果法官揪出检察官的错，令检察官的挨批受罚，立场不够坚定的法官就做个顺手人情，另外受官场文化影响，既有来自法院内部，也有来自于受法检两家班子领导的轮流调动、交叉任职机制影响，法检“老板”定期来回更换，法检相互监督制约不可避免流于法律规定，有的地方司法实行检察指标末位淘汰制，法官主持公道可能变成砸对方的饭碗，个别案件和稀泥成为不可思议的必然；另一方面，也有极其个别法官缺乏责任担当，甚至枉顾司法天职与良心，没有把洗刷当事人的冤曲与不公正作为自己的天职使命，不为蒙冤者主持公道导致冤案，对案件审核不严将错就错而导致错案，失守社会公正最后一道关卡。坦率说，有些案件虽然法律关系简单，但公安和检察院的侦查取证和查明指控的事实需要做大量工作，法官推翻指控也需要付出巨量工作，而当下这种认罪认罚机制，变相容许法官“懒”政，指控什么判什么，量刑建议多少判多少，做复读机可以迎合人情世故，做铁面包公劳心劳力，还得罪同行。本来刑事法官的职责是，去发现公安、纪委、检察院的错误和不合理的地方，实践中，有极其个别法官没能力发现错误，有能力发现错误者可能又没有能力改变，纠错需要冲破阻力，再有，认罚制度带来的庭审空心化又人为遏制外部监督，就造成了“和谐”局面。我们需要反思制度的施行过程有无异化立法初衷，刻不容缓。指标考核下，司法建议功能异化。我国《刑事诉讼法》第201条对于检察院的量刑建议，规定法院“一般应当采纳”，在办案中，法官普遍感受，一部分《量刑建议书》已不是量刑建议，而是量刑命令。有时候，法官会跟检察官商量量刑建议的合理性时，有检察官陈述意见后会补充，如果法院不采纳，检察院会通过上级检察院抗诉。有《量刑建议书》中的措辞表述是“不得”从轻、“不得”适用缓刑，而不是用“不宜”之类的表述，法官收到此类《量刑建议书》时，苦笑与无奈，这是给法官的量刑命令，感叹当下刑事司法怎么会进化到这种程度。根据立法理论，量刑建议基于检察机关在诉讼中的量刑请求权，以及对审判权的法律监督，监督法官更好行使自由裁量权，均有明确的宪法和刑法地位，不应越位。关于司法数据指标，未必越高越好。从近年来官方公布的数据来看，认罪认罚适用率达到九成以上，包含重罪，法律人不会觉得惊人吗。如果数据越高越好，据此推论，认罪认罚适用率达到100%应该就是最佳的司法效果。在很多法官看来，至多不超过三至五成案件被认罪认罚和谐处理，至少保留另外一半到法庭进行庭审实质化审理，走相对严格的质证认证程序，这可能才是相对科学合理的刑事司法。同理，节约司法资源，不是法官投入时间精力越少越好，要有个度，刑事审判不同于民事审判，不是司法越经济、越节省成本，其质效就越好。唯指标论，会迷失在数据的世界里，刑事司法也要讲究科学发展观、理性的政绩观。关于节约司法成本。以我当时任职的法院为例，案件总量在全国可以排到前二十，刑事法官（含入额领导）共18个，占全院法官总数十分之一左右。如果工作量增多了，再多任命几个刑事法官，绝不会因此会把当地财政拖垮。再说，为了社会公正，为了防范刑事冤假错案，事关每个公民的自由甚至生命，多付出这么点司法成本，值得，也确有必要。不少法官有看法，九成以上的认罚率，到底有没有认罪认罚案件不是被告人发自内心的认，有多少案件在诱导甚至逼迫下自认，无从统计，官方也从未回应过这个问题，只有每一个亲历的检察官清楚。如果有诱导或者逼迫，以及，检察官为了完成指标反反复复跟当事人谈判，当事人对法治的信仰会不会有折扣呢。在公众的感觉里，只有重大案件的错案才会引起关注，对于刑罚十年以下“小案件”的错案难引起关注，当司法制度的不合理设计和指标考核下的制度激进推广带来大面积潜在的错案隐患时，需要引起立法者高度关注，需要警惕。另外，以笔者的履职体会为例，补充介绍一下当下制度运行情况给法官们（准确说是多数法官）带来的影响与困惑。笔者曾经审理接近两千件刑事案件，曾有案件移送法院后被告人向法庭“喊冤”的情况，声称当时认罪认罚是被逼的，法官找检察官核实情况，检察官坦承，内部办案有指标要求，认罪认罚率如果达不到相应的指标，就会认定自己的工作不达标，但检察官否认有逼迫当事人认罪认罚，我们无从考证是否有强迫认罪。在认罪认罚制度背景下，笔者是“欢迎”被告人翻供、喊冤的，这样会减少错案率，如果错案的被告人保持沉默，各方都审查不严，维持和谐状态，法官只能将错误以判决形式确定下来。我们曾审理的认罪认罚案件中，检察官指控有罪，律师做有罪辩护，被告人认罪认罚，法官最后判无罪。作为案件裁判者和司法责任承担者，法官们不认同过激推广这项制度。不能改变现状，法官怎么去防范职业风险。根据观察，法官们是抗拒对某些案件认罪认罚傀儡式的审判模式，内心抵触。绝大多数法官是有法治信仰的，这种司法模式大大降低了法官们的职业尊荣感。面对案件九成以上的认罪认罚适用率，刑事法官每年要审理两三百件认罪认罚案件，对办案质量心有不安。根据司法责任制，法官对自己签发的判决书终身负责，基于法官自身的职业安全考虑，有同事说，这是在给法官们挖坑，指不定哪天会冒一个错案出来需要终身追责，因为我国尚未建立被告人自认案件法官责任豁免制度。法官不满这种制度，但需要克制，总不能用“法官罢庭”的方式表达不满，对于体制内、制度上的安排，法官们无法抵制与拒绝安排。在防范错案上，笔者能做的，除了尽责审核证据之外，尽量让每一个过来开庭的辩护律师在法庭上充分辩护，让被告人有机会发声，尊重律师在法庭充分履职，发挥律师在防范错案的作用，不会动不动就阻止律师发声。但是，作为法官能做的仅此而已。记得几年前，最高法院有领导在《人民法院报》发表一篇当时在全国刑事审判系统很有影响的文章《我们应当如何防范冤假错案》，其中有一个观点，他说要“充分发挥辩护律师在防范冤假错案上的重要作用”，文章对全国刑事审判系统的办案理念影响很大，当时还组织法官们专门学习。虽然这位领导因违纪被处理，我们有一说一，直到今天看来，这篇文章的理念还是中肯的、有价值的。笔者经常跟初任法官的同事说，让律师在法庭上充分辩论，天不会塌下来，律师依法充分履职，让刑事司法更加公正，给律师履职设置障碍是司法不自信的表现。刑事过程不和稀泥，法治天空更晴朗，法官职业会更安全。此外，在任职期间，笔者听过一个插曲，坊传主推这种制度有个背景，自从反贪局从检察院系统分离出去之后，其江湖地位就不如从前。反贪是悬在所有公职人员头上的一根大棒，转隶前的检察院，相当于现在纪委系统+公诉机关，可以说彼时检察院在政坛上的江湖地位高，一览众山小。转隶后的检察院江湖地位不如从前。制度设计者大力推认罚从宽制度，把法院的刑事审判权、量刑权转移到检察院，检察扩大司法权，刷存在感。如果属实，那要重新审视制度初心。无人可以证实或证伪，相信是传言。四、我们需要怎样的良法善治检察与审判应当遵守宪法，合理分工，依法配置权力，既相互配合又相互监督制约。检察不能逾越公诉职能边界，不能做无袍法官，审判应当履行断案职能，不能做公诉指控意见的复读机。当下，法检以配合为主，监督制约远不够，包括两个方面，第一，法检之间内部制约监督弱化，第二，以庭审实质化为载体，有被告人、律师及社会公众参与司法过程的外部监督机制，近年来持续弱化，不利于司法质量，不利于刑事人权保障。目前认罪认罚制度激进推进还违反了控审分离的诉讼原理和各专门机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则。当前接近全覆盖的认罪认罚交易司法模式的激进推进，冲击了中国刑事诉讼的根本。如果继续维持现状，检察机关会降低对侦查机关举证责任的审查标准，缺乏对侦查机关执法的合法性进行监督审查，导致后果是纵容公安和纪委监察违规甚至违法办案。类似的制度还有捕诉合一，本文不详述。刑事审判和公诉等司法后端审查不严，也必然纵容前端侦查机关在侦查环节放松要求甚至姿意妄为，同时，以法庭为中心的司法外部监督空心化，造成刑事人权保障功能弱化，这与建设法治国家的总体目标背道而驰，值得警醒。认罪认罚制度应当怎么优化调整？笔者浅见：（1）修改立法。立法不应该给法官的审判预设裁判基调，影响法官的司法倾向，影响公正。对我国《刑事诉讼法》第201条规定法官对于检察院的量刑建议“一般应当采纳”，建议修改为“对于认罪认罚案件，人民法院应当以事实为依据，以法律为准绳，决定是否采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。如果在某个特殊时期确有必要，需要法官体现裁判倾向的，应体现在司法政策中，不应写入基本法律。（2）优化认罚从宽制度。理论上，对刑期不满意，对判决上诉，是被告人的基本诉讼权利，法律历来保护被告人不服判决提出上诉的无因性，如上诉不加刑制度。被告人认罪属于悔罪表现，是从轻处罚情节，但是否认罚不影响其刑罚。同时，认罪认罚制度适用范围应当调整，如，对认罚从宽适应范围要划定边界，不能重罪轻罪一概无条件适用，全部认罪认罚和谐处理。（3）是否应当认定为认罪态度好，最终裁决权应当交由法庭审查，交给法官，不应交给检察院。（4）保留量刑建议制度，但要回归量刑建议的功能定位，不能把建议变成命令。（5）支持繁简分流，简单且认罪案件按速裁程序，检察院可以对程序选择提出建议，但不能为了量刑建议率、量刑建议采纳率倒逼法院，程序选择权属于法院。此外，不能对检察官的认罪认罚适用率定指标、搞排名，否则会异化检察官的职能定位，法律人应当还记得当年公安机关在限期“命案必破”指标压力下给司法带来的苦果，有前车之鉴。回望中国刑事司法历经的曲折发展道路，对我们这一代法律人最有感触的是老检察长、老院长肖扬，其在任上力推法官职业化、专业化、死刑复核改革等司改措施，对中国法治建设影响深远，为中国刑事司法现代化奠定了基础，中国刑事司法开始走上了以高质量法治为目标的规则之治、人权保障之治，所有后人都应致敬、景仰并学习肖扬老先生，中国刑事司法应当继续走人权保障之治的道路。当下中国已经过了法治建设缺枪少炮的困难时期，是具备法治条件谈人权保障，中国刑事司法的主要重心不应该是检察官与被告人在看守所谈条件，刑事司法重心应当回归法庭，抓住事物主要矛盾，良法善治方能致远。结尾在职法官的言行受到严苛的管理与限制，前段时间，笔者带着复杂的情感向法院提交了辞呈，离开审判岗位，不受体制束缚之后，终于可以独立思考。笔者想用多年刑事审判经历和切身感受，大力呼吁，立法机关重新审视认罪认罚制度及掌握运行情况，加强立法论证，制度上让刑事法官在部分案件中去傀儡化，不能做提线木偶，真正落实庭审实质化，刑事审判不能继续走过场，人民法院的红印章不能变成橡皮图章，同时，也不能给刑事法官挖坑或留坑，降低刑事法官的办案风险，要在制度上保障刑事法官独立行使职权，同时也保障履职过程也必须积极作为，秉持公心，依法裁判。正义的司法需要以得当、不违背基本原理的刑事程序，保障每个公民的基本人权，特别是对那些身陷囹圄的被告人。中国正处于刑事法治建设、人权保障机制的爬坡期和发展机遇期，不应人为遏制，法治昌方能国家兴。全国人大作为最高立法机关和法律监督机关，应当高度关注、深入调研该制度的运行状况，依法监督“两院”工作，确保法律正确实施，维护法律权威。同时，站在预防犯罪角度检视制度的合理性和有效性，站在规则之治和人权保障的高度，以得当的程序保障实体公正，深入办案一线全面听取各方意见，加强立法评估，以求第四次修改《刑事诉讼法》中能修正、优化这一影响中国司法公正的基本制度，保障刑事司法公正。补充：以上属于立法的部分，笔者已整理为《立法建议书》，联合包括法学教授、学者、人大代表和政协委员在内的多位法律工作者，共同上书全国人大，并提交法律监督检查建议。（原创文章欢迎转载，共同推动司法进步。转载请勿侵权注明出处）

【案例】刘忠义盗窃案（（2018）黑0102刑初509号）【裁判理由】对被告人刘忠义的辩护人关于案发车库并非法律意义上的“户”的辩护意见，经查：赵某车库虽然与其楼上卧室相通，但因联通口处于车库顶部，且有纱帘遮挡，按照生活常识，很难让人理解为卧室入口。而且，其车库内部功能亦非“户”的功能。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为‘入户盗窃’”的规定，赵某车库虽然与外界相对隔离并与卧室相通，但该车库既不具有像用于生活的渔船那样的生活起居功能，亦不具有人们对封闭院落与生活居室自然相通成为一体的一般生活感知，其车库不能定义为“户”。故对该辩护意见，本院予以采纳。本院认为，因被害人赵某的车库并非用于生活起居的“户”，故被告人刘忠义的行为不能评价为入户盗窃，其行为不构成盗窃罪。【案例】刘某某盗窃案（（2013）唐刑初字第587号）【裁判理由】本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，进入他人开设的店内，采取秘密手段，盗窃他人财物。因被害人开设的该店属经营与居住于一体，被告人刘某某进店实施盗窃时，被害人的店门是开着的，该店处于营业时间，在营业时间该场所是对外开放的，不具备“户”的功能特征。因此，不符合入户盗窃的构成要件。证据不合法【案例】何某甲盗窃案（（2018）黔0602刑初149号）【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人何某甲进入被害人郑某家中盗窃人民币1.2万元等物品，盗窃数额较大，其行为构成盗窃罪。因被告人何某甲提出在侦查阶段受到刑讯逼供，所供述的不是事实，且公诉机关提交的证据又不能证明被告人何某甲在侦查阶段未受到刑讯逼供，故被告人何某甲的供述不能排除系非法方法取得，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条之规定而被依法排除，加之公安机关在询问被害人时被告人何某甲也在场，程序不合法，公诉机关的这一指控仅有被害人郑某夫妇的陈述，赃物赃款去向不明，也无现场勘验及痕迹提取，证据间没有形成完整的证据链，其指控没有达到事实清楚，证据确实充分，故对公诉机关指控被告人何某甲犯盗窃罪，本院不予确认。【案例】邓飞红盗窃案（（2017）粤12刑终88号）【裁判理由】本院认为，本案手印鉴定书所反映的指印来源与现场勘查笔录反映的指印来源不符，指印检材来源不明，不能作为本案定案依据，其他证据无法形成证据链，原判认定上诉人邓飞红犯盗窃罪证据不足，应予纠正。上诉人邓飞红及其辩护人认为其不构成盗窃罪的理由及辩护意见成立，应予采纳。肇庆市人民检察院建议维持原判的意见不予支持。定性不当【案例】王某某盗窃案（（2015）嘉刑初字第46号）【裁判理由】本院认为：被告人王某某作为成都市庆韵速递有限公司南充分公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，将本单位价值4800元的财物占为己有，其行为应属职务侵占，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的标准，依法不以犯罪论处。王某某虽系江西龙艺企业管理服务有限公司派遣到成都市庆韵速递有限公司南充分公司工作，但其工作岗位由庆韵公司提供，其本人接受庆韵公司的管理，工资由庆韵总公司发放，客户的损失对外由庆韵公司承担责任，因此应视王某某为庆韵公司的工作人员；案发当天，王某某系卸货的操作员，具体经手了涉案财物，系利用了职务之便；涉案财物是庆韵公司占有、管理下的他人所有的财物，应视为本单位财物。综上，王某某的行为应属职务侵占行为，因犯罪数额未达到定罪标准，故对王某某的行为不以犯罪论处。公诉机关指控王某某犯盗窃罪的罪名不成立。【案例】杨强盗窃案（（2014）成刑终字第293号）【裁判理由】本院认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中，1、原审被告人杨某受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨某的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨某在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”，杨某正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨某具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是顺丰公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。2、顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。3、杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，仅因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。原判虽认定了原审被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。双方间存在民事争议【案例】王文祥盗窃案（（2018）川08刑终89号）【裁判理由】1.本案涉案的车辆权属存在争议。霖炎公司虽有权销售新东信公司提供的车辆，但应该按照与新东信公司的约定支付车辆全款，才能办理车辆权属手续，在霖炎公司没有完全履约的情况下，新东信公司当然认为自己享有车辆的所有权。另一方面，车辆买受人陈某1支付涉案车辆全部价款，实际占有、使用车辆，同样认为自己享有车辆所有权，故本案涉案车辆的权属存在争议。2.上诉人行为不具有非法占有财物的目的，不符合盗窃罪的构成要件。（1）现有证据能够证实上诉人王文祥明知车辆已销售，但不能证实其明知霖炎公司已收清车辆全款。霖炎公司严某证实购车人陈某1支付车款的当天，给新东信公司支付了订金，并电话告诉上诉人王文祥，订金打到他账上，剩余尾款5天后打给他。上诉人王文祥的供述证实一周内两次要求严某马上支付车款，严某一拖再拖，故意拖延支付尾款。证人舒某证实明确告知王文祥涉案越野车已销售。故能够确定上诉人明知车辆已销售这一事实，但没有任何证据证实上诉人明知霖炎公司已收取车辆全款这一事实。（2）不能确定上诉人王文祥明确意识到该车辆系陈某1合法占有或所有。上诉人王文祥虽收到严某支付的陈某1购车订金，但上诉人与陈某1不相识，现有证据不能确定上诉人明知车辆的实际占有控制人即为陈某1。同时根据新东信公司与霖炎公司签订的协议，新东信公司保留样车的所有权，故不论是新东信公司还是其工作人员王文祥主观上均认为本案涉案车辆系自己公司所有。（3）上诉人秘密开走车辆的主观目的是拿回自己公司的财物，主观上不是想增加自己或公司的财产利益，而是想让霖炎公司尽快付清车辆尾款。结合上诉人的客观行为，能够对这一事实予以确认。上诉人开走车辆后不久陈某1发现车辆被盗，通过舒某联系王文祥，王文祥明确告知车辆系自己开走。后来严某给王文祥联系，王文祥也明确让严某付车款，只要支付车款就将车辆交还。【案例】史图镜盗窃案（（2017）皖0706刑初64号）【裁判理由】结合本案被告人史图镜在客观方面有秘密窃取数额较大的财物的行为，但窃取对象不是他人财物。由于自诉人铜陵市万全家居用品有限公司与被告人史图镜的铜陵市万诚机械科技有限公司在模具交付过程中产生纠纷。按合同约定，先付款后发货，由于自诉人尚未按合同约定支付货款，模具虽然在自诉人的仓库内，但模具所有权尚未转移。因此被告人史图镜秘密窃取的是对方保管下本人财物，而非盗窃他人财物。从主观方面来看，被告人的主观目的是促使对方支付货款，履行合约，没有向对方索赔的意图，所以被告人史图镜在主观上不存在非法占有的故意。因此，被告人史图镜的行为不符合盗窃罪的主、客观要件，故自诉人指控被告人盗窃罪名不能成立。辩护人关于无罪的辩护意见有理，本院予以采纳。【案例】张尊波盗窃案（(2017)川01刑终171号）【裁判理由】本案中，在案借条、证人证言等证据，能够证实袁某与赵某存在民间借贷关系，且当借款到期后，债权人袁某确有向债务人赵某催讨还款的情形，而上诉人张尊波身为担保人，为帮助袁某实现债权，利用与赵某的熟识之便，实施了帮助袁某获取赵某车辆钥匙并驶离车辆固定停放地点的行为，随后该车辆即交予袁某单独留置并使用，张尊波本人并未直接占有车辆，该车辆已在袁某移送民间借贷诉前财产保全后返还赵某。张尊波在协助袁某取得赵某的车辆后，并无逃匿、潜逃的表现，之后张尊波亦在与赵某的多次联系中，承认其帮助袁某实现债权的行为，其拒绝返还车辆仅证明其有迫使赵某尽快清偿债务的动机，而无证据证明其本身具有非法占有目的。鉴于张尊波的行为依法应属于民事法律关系调整的范围，且本案尚缺乏其他证据证实张尊波主观上有非法占有他人财物的目的以及客观上实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃犯罪行为，故张尊波的行为不符合盗窃罪的构成要件，其行为不构成犯罪。【案例】陈浩盗窃案（（2017）赣0121刑初600号）【裁判理由】经查，被告人陈浩的行为系得到了合法车主的有效委托的行为，该委托基于合法车主对他人无权处分自己财物的自力救济。被告人陈浩作为接受委托的行为人，主观上确知该车辆系贾某购买所得，且有全套合法有效的购车手续。此后该车经曹某、孙某1转租至黄某2，后黄某2在未经贾某允许的情况下，非法将车辆质押给他人，使得贾某无法收取租金也无法收回车辆。在明知车辆已被无权处分且获得车主贾某收车授权的前提下，曹某邀集被告人陈浩等人根据车辆GPS定位找到该车，并开回上海交还给车主贾某的行为，不是以非法占有为目的，而是帮助贾某恢复对该车辆的合法占有。被告人陈浩等人当然可以通过报警、民事诉讼等方式追回车辆，但他们选择将车直接开锁追回的行为，亦不应定性为是出于“非法占有”的主观目的。综上，被告人陈浩的行为不具有非法占有的主观目的。【案例】周坤盗窃案（（2014）浉刑一初字第120号）【裁判理由】本院认为，华鑫公司作为刘某某房屋及院落的实际管理人，在被告人周坤承接华鑫公司售楼部的装修工程期间，就房屋后院桂花树的处置问题与房屋管理者华鑫公司征询了意见并予以沟通，从被告人供述、被害人刘××陈述和证人柏××、于××、胡××等人的证言可以予以证实，该事实以及周坤让保洁工胡××将树砍除的行为，均可以充分证明周坤没有非法占有他人财物的主观目的，后来于××把桂花树移植他处，整个移树过程亦是公开的，因此，被告人周坤没有采取秘密手段将桂花树据为己有，该行为不符合盗窃犯罪的构成要件。周坤在未征得桂花树所有人刘××同意的情况下，擅自移走桂花树的不当行为及由此造成的后果，应属民事法律关系调整的范畴，故信阳市浉河区人民检察院指控被告人周坤犯盗窃罪的理由不能成立，本院不予支持。【案例】广某与周某盗窃案（（2013）穗南法刑初字第244号）【裁判理由】本院认为，被告人周某在自诉人违反租赁合同约定，无故拖欠厂房租金的情况下，为避免给自己造成更大的经济损失，按照双方签订的租赁合同第七条第2款的约定，为收回厂房，且与对方签订合同人员邓文欢通电话联系，并在告知厂房所在园区保安员的前提下将无故违反合同约定拖欠2个月租金的自诉人的4台机器搬出厂房，从整个案件的过程反映，被告人周某在实施上述行为的过程中，主观上没有非法占有自诉人财物的故意，客观方面没有采取秘密的方法进行窃取，其行为不符合盗窃罪的主客观构成要件，故自诉人控告被告人周某的行为构成盗窃罪的指控不成立。【案例】李长恩、李长友盗窃案（（2019）鄂2802刑初131号）【裁判理由】本院认为，被告人李长恩与自诉人的承包经营地相邻，涉案杉树生长在二人承包经营土地的结界处，该杉树并非二人栽种，且双方对承包经营地的边界和涉案杉树的权属存在争议，在未经过法定程序、法定确权主体进行权属确认的情况下，利川市人民政府行政复议决定书不能作为权属认定依据，故涉案林木权属不清。本案中被告人李长恩系擅自砍伐有权属争议的林木，不存在盗窃自诉人权属清楚财物的故意；被告人李长双、李长友与李长恩商议以4000元或一副棺木买涉案杉树，二人与李长恩之间并没有共同盗取涉案林木的故意，因此，自诉人控告被告人李长恩、李长友、李长双犯盗窃罪，证据不足，本院不予支持。【案例】胡坚盗窃罪案（（2019）皖18刑终89号）【裁判理由】本案中，胡坚取回的是被他人占有的本公司车辆并即时交还公司，在公安机关询问时当即承认取车事实并将车内钮某的个人物品退还，无将车辆据为己有或以车辆“被窃”为由索赔的意思和行为，胡坚对涉案车辆或相当价值的财物不具有非法占有的主观目的。胡坚以车辆担保货款时出具的付款承诺书及随车行驶证均已载明该车所有权人系临安华隆贸易有限公司，且胡坚与宣城世纪公司及钮某未就车辆抵押事项办理登记。在未得到车辆所有权人追认、也没有办理抵押登记的情况下，宣城世纪公司及钮某基于担保物权占有车辆的法律依据不足。依据物权法的相关规定，无处分权人将不动产或动产转让给受让人，所有权人有权取回。胡坚在临安华隆贸易有限公司督促下取回车辆交还公司的行为，符合上述法律规定。证据不足【案例】孙跃涛盗窃案（（2017）粤52刑终35号）【裁判理由】经查，原判认定孙跃涛有罪的主要证据是孙跃涛在侦查、起诉阶段及原一审开庭审理中所作的供述，而原判据以定案的被害人陈述、现场勘验笔录、现场相片、现场监控录像、证明材料等证据，均不能直接证实孙跃涛有参与盗窃作案。具体理由如下：1.本案的现场勘查虽在被害人报案当天进行，但因案发现场为变动现场，无法有效提取及判断犯罪嫌疑人遗留的痕迹。侦查人员经调取揭阳市综合中专学校内的安保视频监控设备及学校门口的公安视频监控设备，虽发现案发时有3名可疑男子从该校东面围墙与渔湖中心路处进入校园内部，但上述男子均用自身衣服蒙着脸跑步以躲避摄像头，且视频图像比较模糊，不具备根据视频图像进行人像识别的条件。故无法根据现场勘查情况、现场监控录像来判断上诉人孙跃涛是否系案发时进入案发校园的男子之一。2.上诉人孙跃涛在侦查阶段虽作了6场有罪供述，但其供述涉及的同案人“鸭菜”和另1名男子至今无法查证。孙跃涛供述其分赃所得笔记本电脑1台、吉他1把被其丢弃，液晶显示器1台（未能查明失主）被其卖给收购废品的人员，但上述赃物均无法提取到案。孙跃涛虽对作案现场及其供称的藏匿、丢弃赃物地点作了辨认和指认，但上述辨认活动是在侦查人员勘查现场、提取有关视频资料后进行的，且未能提取到被丢弃的赃物。……故根据现有证据情况，虽不能对孙跃涛的有罪供述作为非法证据予以排除，但孙跃涛供述其参与实施盗窃作案及处置赃物的事实，没有同案人的供述、赃物实物等其他证据加以佐证，也无法排除合理的怀疑，依法不能作为定案依据。3.本案侦查机关系根据被害人林某被盗笔记本电脑上的QQ账号于2015年6月18日18时49分在宽带用户孙某（上诉人孙跃涛之父）的网络IP地址登录的线索，结合有关调查情况（孙跃涛曾在揭阳市综合中专学校就读、其年龄体型与监控视频中的人员相符），确定孙跃涛为本案的犯罪嫌疑人。因上述侦查线索的指向不具有唯一性，不能据此确定孙跃涛就是操作被盗笔记本电脑并利用上述网络IP地址登录林某QQ账号的人。此外，孙跃涛、孙某均称其家中的宽带网络上网密码设置较为简单，容易被人破解使用，且平时会提供给亲戚、朋友使用，故不能排除其他人员利用该宽带网络IP地址登录林某QQ账号的可能性。综上，本案能够证实上诉人孙跃涛参与实施盗窃作案的直接证据只有孙跃涛的有罪供述，而孙跃涛的有罪供述无法排除合理的怀疑，原判据以定案的证据没有形成完整的证据链条，现有证据尚不足以认定孙跃涛参与实施盗窃犯罪。【案例】谭志坚盗窃再审案（（2017）粤刑再10号）【裁判理由】综合本案历次审理的情况，结合原审被告人谭志坚的申诉意见及其辩护人提出的辩护意见和广东省人民检察院检察员的出庭意见，本院针对本案以上焦点问题综合评判如下：一、本案认定谭志坚开走黄某的涉案车辆属“秘密窃取”的事实不清、证据不足。1．谭志坚用以开走涉案车辆的车钥匙来源不明，用以证明其行为是“秘密窃取”的证据不足。谭志坚是使用涉案车辆的车钥匙开走涉案车辆，并非以撬车门、窗及撬车锁的方法开走涉案车辆，故车钥匙的来源是本案定案的重要证据，对于认定双方关系状态、谭志坚对涉案车辆是否拥有一定的使用权进而认定谭开走车辆的行为是否属于“秘密窃取”有重要意义。由于谭志坚与黄某曾一起生活，车钥匙的来源无非四种可能性：第一是偷来的；第二是偷配的；第三是曾合法拥有后不归还的；第四是黄某给谭志坚的。案发后，黄某多次陈述称谭志坚可能是用偷配的车钥匙开走涉案车辆。而谭志坚在归案后一直供述称其是用黄某给的车钥匙开走涉案车辆，且该车钥匙是配制的，因其在案发前曾告诉黄某称其要使用涉案车辆几天，黄某就将车钥匙及相关证件交给他。公安机关抓获谭志坚后，将缴获的涉案车辆和车钥匙直接发还给黄某，但未作任何固定、辨认、鉴定或查证，导致车钥匙是否系配制，如果是配制，是何人、何时、何地配制等问题无从查清。因此，现有证据既无法证明车钥匙是谭志坚偷配的，也无法排除谭志坚提出的上述辩解。故原生效判决默认黄某的猜测性陈述，缺少充分证据；2．本案因婚姻纠纷引发、当事人双方各执一词，因缺乏其它客观证据支持，很难得出唯一性的结论。机动车作为特殊的动产，不易移动，不能随身携带，而车钥匙作为可移动、可携带的开启装置，按照社会的一般观念，如果合法占有车钥匙，即有条件使用和驾驶该车辆。黄某一直否认自己曾同意谭志坚开走涉案车辆，而谭志坚一直坚称自己是经过黄某的同意才开走涉案车辆。虽然黄某在发现谭志坚开走车辆后即刻报案，但考虑到谭志坚与黄某婚姻存续期间、离婚后均存在感情、经济纠葛的情况，在没有证据证实谭志坚窃取或偷配车钥匙的情况下，现有证据不能完全排除谭志坚辩解属实的可能性；3.谭志坚开走涉案车辆的形式具有一定的公开性。谭志坚当着小区保安的面从小区地下停车场开走涉案车辆，且明知保安与其认识，并知道其与黄某的关系，黄某可向其索要或报案追回。谭志坚在接到小区保安和公安人员电话询问后始终承认开走涉案车辆，未潜逃，未关停手机，也未将车辆隐匿、改装或变卖，且一直表示只要黄某撤回报案就将车辆开回。因此，即使采信黄某陈述认定谭志坚是在黄某不知情的情况下开走车辆，谭志坚行为也不同于一般的盗窃犯罪“秘密窃取”的特征。二、认定谭志坚对涉案车辆具有盗窃罪的非法占有目的证据不足。1．从查明的事实看，谭志坚很难实现对车辆的非法占有。如谭志坚及其辩护人辩护提出，谭志坚如果真的要非法占有该车辆，应当趁黄某在外停车之机开走车辆，而不是选择在认识他的小区保安眼皮底下开走车辆；2.谭志坚开走涉案车辆后的行为表现有别于一般的盗窃犯罪。谭志坚在明知黄某已报案的情况下，曾与黄某多次长时间电话谈及此事，始终承认开走车辆事实，没有潜逃、关停手机或隐匿、改装或变卖车辆等隐匿个人行踪及车辆状况的行为，不仅答应在黄某撤回报案后开回车辆，甚至表示可到派出所与黄某当面协商解决。根据上述情形，难以认定谭志坚具有非法占有涉案车辆的故意；3.谭志坚占有涉案车辆四个多月的事实尚不足以推定其具有非法占有目的。原判认定谭志坚具有盗窃罪的非法占有目的，其重要的事实依据是谭志坚将涉案车辆开走长达四个多月不归还给黄某。但因本案背景特殊，公安机关最初也认为本案属于谭志坚与黄某婚后财产纠纷，故在掌握谭志坚的联系方式、行踪的情况下长期未对谭志坚进行抓捕，也未对涉案车辆进行查扣。因此，仅从谭志坚占有涉案车辆长达四个多月推定其具有占有涉案车辆的非法目的理据不足。三、本案系因婚姻纠纷而起，在盗窃犯罪特征不明显的情况下，不宜以犯罪论处。1.本案中谭志坚与黄某之间确实存在特定的纠纷关系。虽然案发时谭志坚与黄某已离婚三个多月，根据双方签订的离婚协议，离婚时双方无财产纠纷，但谭志坚的供述和黄某及保安人员廖某、唐某、杨某等人的陈述，以及多次报警记录等书证均可证实，双方在离婚后仍有纠葛，如离婚后两人既有一定相互往来并曾同开涉案车辆一起外出，也存在财物争执等，以上细节可以证实谭志坚与黄某在离婚后仍有往来和联系，谭志坚关于离婚后双方关系时好时坏的辩解有一定的可信性，而黄某陈述与谭志坚在离婚后不再往来的客观性值得怀疑；2.本案不排除是谭志坚因与黄某的感情和经济纠葛而实施的骚扰、斗气、纠缠行为。从谭志坚在与黄某结婚前曾有干扰他人正常生活被行政拘留、与黄某离婚后曾有向公安机关举报其赌博、案发后频繁与黄某商谈撤案还车等情节及谭志坚的性格特征和行为习惯分析，谭志坚开走涉案车辆的动机很可能是为了报复、骚扰、纠缠黄某。从黄某曾于2008年5月8日致电保险公司要求销案，并称是熟人开走涉案车辆，也可以在一定程度上证实黄某车辆被谭志坚开走的性质较难认定；3.对于婚姻纠纷所引发的争议解决要慎用刑罚。婚姻及情感纠纷所引发的争议，通常不具有严重的社会危害性，大多可以通过协商、调解等方式解决，尽量不以刑罚方式处理。对谭志坚主观恶性及其行为客观危害的判断应充分考虑到本案系婚姻纠纷引起这一特殊背景，应充分考虑到刑罚介入的必要性和社会效果，定罪处刑应非常审慎，再考虑到本案非法占有故意较难认定、涉案车辆已被追回、谭志坚行为实际危害不大等具体情形，谭志坚的行为不宜以犯罪论处。【案例】杨锡洋盗窃案（（2016）粤1302刑初544号）【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人杨锡洋犯盗窃罪提供的证据没有形成证据链，无法得出唯一的排他性结论，达不到事实清楚，证据确实充分的证明标准。首先，被害人的证言是被鸭子的叫声吵醒后，在鸭棚的外面听到有鸭子叫，并看见两名男子从蛇皮袋旁边跑出来，于是其跟在后面两至三米的距离追，直到将那名男子抓住，被抓的那名男子从未离开过其的视线，该证言证明了，被害人是在鸭棚的外面发现了杨锡洋，并未亲眼看见杨锡洋动手偷鸭子；此外，证人也没有看见盗窃的过程。其次，公安机关现场勘查时，在距鸭棚外二米处提取了一枚脚印，抓获被告人后也对被告人作案时所穿的鞋子进行了正反两面的拍照，被告人也对鞋子进行了辩认，但在鸭棚内却没有提取有被告人的痕迹。第三、针对被告人提出“其实到此地找工作，因肚子饿，偷了两根黄瓜和一个西红柿来吃，吃饱后在高速桥下睡觉至凌晨3时，并没有偷鸭子”的辩解，虽然公安机关经调查走访，确认每年10月份时，周边菜地并没有种植黄瓜和西红柿，菜地里也没有这两种瓜果可偷；而且鸭棚地处偏僻的位置，无工作可寻，鲜有人进入，被告人的辩解不合常理，但这只能证明被告人作了虚假陈述，并不能证明其有盗窃鸭子的行为。综上所述，公诉机关指控被告人杨锡洋犯盗窃罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不成立。【案例】郝某盗窃案（（2013）宣区刑初字第132号）【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人郝某犯盗窃罪，经查，因隆达房地产楼内的结构及监控器的位置，仅能证实被告人郝某于2013年3月25日15时46分在班某开着的办公室门前逗留，后楼道内的监控画面无法捕捉被告人郝某行踪达1分17秒，并无其他证据证实其进入班某的办公室内实施了盗窃行为，故本案中能够证实被告人郝某实施盗窃的证据不足，对公诉机关的指控本院不予支持。【案例】黄雪莲盗窃案（（2014）江台法刑重字第3号）【裁判理由】本院认为，本案指控被告人犯盗窃罪的证据不足，罪名不成立。本案中能够直接、独立证明案件事实的证据是在案发现场提取的红包袋包装纸上的指印是被告人黄雪莲所留，但是该证据不能足以证明被告人黄雪莲于案发当天到案发现场进行盗窃，理由如下：一是案发现场所提取的红包袋包装纸上留有两枚指印，一枚鉴定是被告人黄雪莲所留，另一枚是排除被告人黄雪莲所留，至于该枚指印属于谁所留的目前未能查清；二是侦查机关在现场提取到指印的红包袋包装纸本身作为一种流通使用的物品，其流动性很大，有可能有其他人包括被告人黄雪莲接触或者使用过，将黄雪莲与本案联系在一起的证据不充分，因此，本案不能排除其他人作案的合理怀疑；三是根据被害人的陈述及证人的证言证实，被害人平时在大江医院下班后，也会有很多患者到其家中就诊，什么地方的人均有，这说明被害人家中平时都有很多人来往，人员也比较复杂，该红包袋包装纸留在现场，不能排除有其他人带到现场的可能性；四是关于作案工具的问题，本案的现场照片显示现场的窗户铁柱被剪断，明显存在有作案工具，但侦查机关未能查清是被何种工具所剪断，对作案工具的问题也未能说明；五是被告人黄雪莲的亲属证明被告人黄雪莲没有作案时间。综上，案中现有的证据是无法形成能够证实被告人黄雪莲于案发当天到案发现场实施盗窃行为的证据链。因本案能够证实被告人黄雪莲实施盗窃的证据不足，故不予认定，指控的罪名不能成立。【案例】李某盗窃案（（2015）东三法刑初字第251号）【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，被告人李某的行为不构成盗窃罪。理由如下：1.被告人李某虽持有、保管被害人高某的银行卡，但不是通过盗窃的方式取得被害人的银行卡。根据被害人高某的陈述、被告人李某的供述，可以认定以下事实：李某与高某于2011年10月已确立男女朋友关系，并同居在一起，至2012年6月15日高某被抓。期间，二人先在深圳经营天福便利店，后到东莞凤岗经营金阳光住宿。二人的收入和支出均来源于天福便利店和金阳光住宿。根据证人邓某乙、邓某甲的证言，在经营金阳光住宿时，李某与高某以夫妻相称，二人同居期间，高某告诉了李某其银行卡的密码并让李某去取钱。高某被抓获后，李某持有、保管高某银行卡的行为，不是以秘密手段非法窃取，而是基于二人同居关系产生的保管责任的延续，这种持有和保管是公开的，并不违法；2.公诉机关提供的现有证据尚不足以确实充分地证实李某有非法占有的目的。其一，根据邱某的证言，2012年11月李某告诉邱某，其已取走高某中国农业银行卡内的50000元。李某辩称其用该部分钱去帮高某请律师和跑关系，李某的亲属提交了一份律师事务所收费发票。公安机关出具的说明反应刘某称李某找他帮忙为高某请律师，其请了一个律师，费用1万元，李某对律师事务所收费发票上的付款人为高立峰作出了合理的解释。现有证据能够证实李某帮高某请过律师。李某辩解的部分内容具有一定的合理性。现有证据认定李某对该50000元具有非法占有的目的，并不充分。其二，李某一直承认取走了高某银行卡内的钱，说明了取款支出的事由。高某让其女儿和哥哥向李某要钱，并让李某将借条的落款日期写为“2012年6月10日”。李某出具了欠条，欠条的产生表明高某与李某已建立合法有效的债权债务关系。现有证据尚不足以确实充分地证实李某主观上有非法占有、拒不还款的主观故意。综上，公诉机关提供的现有证据不能证实李某盗窃被害人高某的银行卡。李某虽存在使用并支取高某银行卡内的现金的行为，但现有证据尚不足以确实充分地证实被告人李某主观上具有非法占有的目的。被告人李某的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪，证据不足，不应支持。【案例】李某某盗窃案（（2014）外刑初字第125号）【裁判理由】本院认为，在案发现场发现被告人吸过的烟蒂及现场鞋印与被告人所穿鞋鞋底花纹种类同一的鉴定结论，不能充分证实被告人盗窃的犯罪事实。被告人否认盗窃且经公安机关对被告人住处搜查并未找到赃物，该案房屋曾被二次租赁后存在的一些疑点也无法排除，故指控被告人李某某犯盗窃罪证据不足，公诉机关指控的罪名不能成立。【案例】李河清盗窃案（（2017）湘0521刑初420号）【裁判理由】本院认为，湖南省邵东县人民检察院指控被告人李河清于2016年9月9日16时许在邵东县城君豪大酒店房间，盗得谭某放在电脑桌上的一条重69.5克的黄金项链后变卖，这一基本事实不清楚。（一）本案缺乏证明被告人李河清于2016年9月9日在君豪大酒店房间实施盗窃行为的直接证据，本案的被害人谭某陈述只是怀疑项链系被告人李河清所盗，指证除了李河清没有其他人到过其所开的房间。证人君豪大酒店工作人员葛某及证人华某、郑某的证言均系传来证据，且没有证明该项链如何被盗。现有证据无法排除案发时段项链被盗是否系第三人所为的可能性。（二）现有证人刘某1、邓某的证言、微信支付详单及辨认笔录等证据证明被告人李河清于2016年9月10日卖给邓某一条重69.5克的黄金项链，但是没有直接证据能证明该项链是被告人李河清窃取被害人谭某的。被告人李河清在庭审理中供述该项链不是偷的，而是谭某送给的说法，没有证据可以完全排除。（三）现有能证明被告人李河清于2016年9月10日卖给邓某的黄金项链就是被害人谭某所报失被盗项链的直接证据不充分，二者缺乏同一性证据。对从邓某处扣押黄金项链的辨认、发还程序均有瑕疵，影响相关证据的证明力，不能完全采信有瑕疵的证据用于佐证从邓某处提取的项链即是被害人谭某报案被盗的项链。总之，本案直接证据单一，间接证据亦不能形成完整的证据锁链，没有达到证据确实、充分的法定证据标准。【案例】邵恩鹏盗窃案（（2016）云0723刑初82号）【裁判理由】本院认为，公诉机关起诉书指控被告人邵恩鹏2015年5月10日、8月21日从自动取款机上取款数额与取款明细均不相符，庭审查明，冯某1银行卡2015年5月10日取款6次，金额17000元，何某银行卡2015年5月10日取款6次，金额17000元，冯某2银行卡2015年5月10日取款6次，金额20000元，2015年5月10日，何某、冯某1、冯某2三张银行卡实际被取走人民币54000元，起诉书指控的是60000元；2015年8月21日冯某1银行卡取款5次，金额15000元，2015年8月21日冯某2银行卡取款6次，金额17000元，2015年8月21日何某银行卡取款5次，金额15000元，2015年8月21日；该三张银行卡实际被取走人民币47000元，起诉指控的53000元。现有证据证实金某公司银行卡2015年4月发现丢失，丢失的银行卡为8张，起诉书指控2015年5月的一天，被告人邵恩鹏将华坪县金某公司放于办公室内的6张银行卡盗走，庭审查明，2015年5月4日，何某、冯某1、冯某2三张银行卡就有人持卡在自动取款机上各取款一次，无证据证明被告人在2015年5月4日前到金某公司领取解聘通知书，且被告人供述的银行卡张数、密码与李某1陈述均不一致，本案最重要的直接证据银行卡、赃款的下落不明，随案移送的作案人取款时穿的衣物与取款视频里的取款人所穿衣物均不一致，被告人翻供，辩解侦查机关取证违法，经审查讯问被告人的同步视频，侦查人员在第一次讯问被告人时确有提示、诱供言词，被告人所作的有罪供述，应当依法予以排除。公诉机关出示的其余证据，均系间接证据，现有证据所得出的结论不具有唯一性，按存疑无罪处理原则，应当宣告被告人邵恩鹏无罪。【案例】邱维祥盗窃案（（2016）川1126刑初30号）【裁判理由】本院认为，本案的现有证据中能够认定被告人实施了入户盗窃行为的直接证据仅系被害人唐某的陈述、辨认笔录，证人赵某、夏某的证言只能佐证唐某家在2013年6月被盗的事实，而不能证实该盗窃行为确系被告人邱维祥所为。同时，经现场勘查，虽在被害人唐某家大门屋檐下发现含有邱维祥DNA的烟头，但在盗窃现场未发现有被告人指纹，且被害人家紧邻公路、没有独立的院落，其大门屋檐外不属于“供他人生活，与外界相对隔离的住所”的“户”的范畴，因此，该证据只能证实被告人邱维祥到过被害人家外的事实，不能证实被告人邱维祥入户的事实。综上，本案现有证据既不能证实被告人有盗窃行为也不能证实其有入户行为，根据刑诉法第五十三条关于“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”之规定，现有证据尚不能形成证据锁链并排除合理怀疑，未达到证据确实、充分之要求，不应认定被告人邱维祥构成盗窃罪。【案例】张某某盗窃案（（2018）甘0302刑初75号）【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人张某甲实施盗窃的证据，虽有失盗现场营业厅二楼窗户外遮雨平台上提取的两块胶布，经鉴定胶布上的DNA分型与被告人张某甲基因分型一致，但不能证实该胶布就是被告人张某甲在实施盗窃行为时使用过的胶布，或者张某甲在实施盗窃行为之后所丢弃的胶布。且现场视频资料中也未显示出脸颊上贴有胶布类遮挡物的男子盗窃出了物品。公诉机关出示的证人曹某某、徐某某、孔某某的证言均为间接传来证据，不能客观证实案件事实。涉案DNA分型鉴定结论不能与其他证据相互印证。公诉机关指控被告人张某甲犯罪的事实不清，证据不足，指控不能成立。其他【案例】王某、陈某盗窃案（（2018）鲁0283刑初540号）【裁判理由】本院认为，曲某1与自诉人曲某、被告人王某系合伙关系。在散伙时，二被告人离开并带走经营期间的收入及部分餐具。根据在案证据，不足以认定二被告人构成盗窃罪。【案例】王晓行盗窃案（（2017）辽02刑终431号）【裁判理由】本院认为，上诉人王晓行基于与丈夫王某2及其家庭成员共同生活、共同劳动的事实形成的家庭成员间的财产共有关系，既是一种客观事实，也是一种法律事实。现被害人及证人王某2关于是否已协商或已实际分割家产的陈述和证言存在多处矛盾和多次反复，在这种情况下，应作出对王晓行有利的认定，肯定财产共有关系存在。这种关系使得王晓行具有了共有财产权利主体地位，其对家庭财产享有掌握和控制的权利。至于其享有的份额，另当别论。并且，这种关系不能仅因王晓行和丈夫在空间上搬离了公婆家而被否定。故王晓行的行为与偷拿家庭成员或近亲属个人财物的行为，应有区别。上诉人王晓行曾参与家庭的银行业务办理，知道并也通过正确密码顺利取款，足以认定其参与了共同保管。其曾参与进货、支付货款、偿还债务，足以说明其参与了共同支配。综合以上考虑，王晓行的行为应定义为偷拿自己家的财物。另结合其并未拿走家中其他财物，短时间后即承认了是自己所为的情节以及本案家庭成员关系情况，其行为不构成盗窃罪。【案例】杨海彬盗窃案（（2017）冀09刑终311号）【裁判理由】本院认为，盗窃罪在客观方面表现为犯罪分子采取主观上自认为不会被财物的所有人、保管人发觉的方法，暗中窃取财物的行为。本案中，上诉人（原审被告人）杨海彬基于与村委会签订的树木承包协议而对承包地块进行平整，事先征得了包村干部及相关镇领导的同意，不具有秘密性。在平整土地过程中，找人将多出的土方拉走系其平整土地行为的延续，其目的是利于生产而非盗卖土方获取非法利益。故杨海彬之行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，不构成盗窃罪。其与村委会产生的土方纠纷，应依照承包协议的约定通过其他途径处理。【案例】罗志华盗窃案（（2016）鄂0103刑初1137号）【裁判理由】根据社会公众普遍认知的法学理论释义，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额达到较大以上或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的客体要件是侵犯公私财物的所有权。客观要件表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。主观要件表现为直接故意，且具有非法占有的目的。作为特例，将自己所有但由他人合法占有达到较大数额的财物秘密盗取，事后又向占有人提出索赔的依法以盗窃行为论处。结合本案，判断如果公诉机关关于被告人罗志华构成盗窃罪的指控成立，被告人罗志华的行为必须同时符合:（1）秘密窃取非其本人所有的公私财物；（2）具有非法占有的故意这两个条件。第一，本案中被告人罗志华客观上实施了秘密取得涉案车辆的行为，同时，在案证据能够证实被告人罗志华向龚某借款，二人之间未办理车辆抵押手续，龚某署名并代被告人罗志华签订了出卖涉案车辆的《旧机动车买卖合同》；被告人罗志华与黄某签订《车辆抵押借款合同》并先后办理了车辆抵押和解除抵押手续，该《车辆抵押借款合同》约定的期限为五个月，到期不履行应向人民法院申请强制执行，截至案发时间约定期限尚未到期，亦未按约定向人民法院申请强制执行；被告人罗志华于2016年3月16日晚20时许秘密开走涉案车辆，2016年3月17日涉案车辆过户登记到曾某名下。但是，因具有关键证明作用的黄某没有找到，现无证据证实黄某是代表江都某金融服务（武汉）有限公司与被告人罗志华签订抵押借款合同或者黄某与江都某金融服务（武汉）有限公司具有同一性，并已经履行出借款项的义务；也无证据证实被告人罗志华明知案发当时涉案车辆所有权已经合法转移和被告人罗志华已经将涉案车辆抵押给江都某金融服务（武汉）有限公司，且无证据证实是由该江都某金融服务（武汉）有限公司将涉案车辆转让过户给武汉某汽车贸易有限公司（曾某），和无证据证明武汉某汽车贸易有限公司与曾某具有同一性；以及无证据证实武汉某汽车贸易有限公司在签订受让涉案车辆合同时和曾某在取得过户涉案车辆时尽到完全的注意义务；亦无证据证实龚某、黄某及江都某金融服务（武汉）有限公司有权对涉案车辆进行扣押、变卖。故不能认定被告人罗志华实施了秘密窃取非其本人所有的公私财物。公诉机关作出的被告人罗志华“将自己已经抵押给江都某金融服务（武汉）有限公司（黄某），并由该公司已转让过户给武汉某汽车贸易有限公司（曾某）的”涉案车辆盗走的指控与上列证据不一致。第二，在案证据证实，被告人罗志华将车辆秘密取走后，于当晚将此事告诉对方员工，后又多次拨打了“110”报警电话陈述此事。被告人罗志华还按“110”报警台的要求到所在地派出所陈述其与龚某之间借款纠纷以及扣车、取车的经过。可以认定被告人罗志华虽实施秘密取得涉案车辆的行为，但其事后并未隐瞒车辆被自已秘密取走的事实。故现证明被告人罗志华主观上有非法占有他人财产故意的证据不足。综上，公诉机关指控被告人罗志华以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。……被告人罗志华及其辩护人关于被告人罗志华不构成盗窃罪的意见，与事实及法律规定相符，本院予以支持。来源：刑而尚学

来源：《刑事审判参考》139辑，总第1589号案例林某袭警案——袭警行为人主动给予受害民警民事赔偿并取得民警个人谅解的，能否予以从宽处罚一、基本案情被告人林某，男，1989年xx月xx日出生，无业。2021年9月30日被刑事拘留，同年10月5日被取保候审。上海市普陀区人民检察院以被告人林某犯袭警罪，向上海市普陀区人民法院提起公诉。被告人林某对指控事实、罪名及量刑建议均无异议。上海市普陀区人民法院经审理查明：2021年9月29日20时许，被告人林某在上海市普陀区xx号三楼过道内，与邻居产生纠纷后报警，上海市公安局普陀分局石泉路派出所民警刘某、胡某某接警后到现场处置。其间，林某无视刘某劝阻，推搡并脚踢刘某裆部，致刘某轻微伤。上海市普陀区人民法院认为，被告人林某暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为已构成袭警罪。林某到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。依照刑法第二百七十七条第五款、第六十七条第三款及刑事诉讼法第十五条之规定，对被告人林某以袭警罪判处有期徒刑八个月。一审宣判后，被告人林某提出上诉，请求对其判处缓刑。辩护人认为，案发后林某主动向受害民警赔礼道歉并赔偿损失，取得谅解；另根据刑事诉讼法第二百九十条的规定，对于达成和解协议的案件，可以依法对被告人从宽处罚；林某袭警系因邻居先动手，导致其酒后情绪失控所致，主观恶性较小，且自愿认罪认罚，系初犯；综上所述，建议对其改判缓刑。上海市第二中级人民法院经审理查明的事实及证据与原判决相同。另查明，二审收到受害民警刘某出具的谅解书，以其个人名义对上诉人林某袭警行为造成的人身侵权表示谅解。该院经审理认为，原审法院认定原审被告人林某构成袭警罪的事实清楚，证据确实、充分。原判决根据林某的犯罪事实、犯罪性质、危害后果以及坦白、认罪认罚等情节所作的定罪量刑均无不当，且审判程序合法。故林某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予支持。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。二、主要问题袭警行为人主动给予受害民警民事赔偿并取得谅解的，能否予以从宽处罚？三、裁判理由本案被告人林某暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的事实清楚、证据确实、充分，以袭警罪定罪不存在争议。但在量刑上，能否依据林某主动给予受害民警民事赔偿并取得谅解的情节，对林某从宽处罚并适用缓刑，存在认识分歧。一种意见认为，对于遭受伤害的人民警察而言，对致其受伤的行为自然可予以谅解，故可据此对行为人从宽处罚，建议改判缓刑。另一种意见认为，民警个人可对造成其人身损害的行为人表示谅解，但无权处分受损的国家公权力和正常管理秩序，亦无权代表国家“原谅”袭警行为人，因此不足以对林某从宽处罚。我们赞同后一种意见，即民警个人的谅解并不必然产生对行为人从宽处罚的量刑结果，具体分析如下。（一）受害民警以个人名义出具谅解书，不能修复受损的执法秩序和权威刑法关于袭警罪的规定明确指出，行为人所暴力袭击的对象必须是“正在依法执行职务”的人民警察，而非单纯以暴力袭击人民警察。从构成要件角度看，如果行为人仅仅以暴力袭击人民警察，但并未对其合法职务行为造成妨碍，遵循罪刑法定原则，将不会认定构成本罪，而是基于其暴力袭击人民警察造成的人身损害，以故意伤害罪定罪处罚。从本质上看，人民警察仅是本罪犯罪行为指向的对象，立法目的主要在于保护人民警察所执行的职务或者说是该职务的顺利执行。袭警行为不同于一般的故意伤害行为，行为人以暴力袭击民警个人为手段，妨碍人民警察正在依法执行的公务，其侵犯的不仅仅是人民警察个人的人身权利，更侵犯了人民警察的执法权威。因此，就袭警罪侵犯的客体而言，行为人在造成民警人身伤害的同时，已然严重侵犯了公安机关正常的执法秩序和权威，两者不可分割，具有一体性。民警以个人谅解行为对其所受损的人身权利进行处分，接受行为人民事赔偿、赔礼道歉等，是其个人民事权利，但仅代表对民警个人法益在某种程度上的修复，并不意味着被破坏的公安机关执法秩序和权威得到修复。本案中，被告人林某因与邻居产生纠纷报警，在民警到场处置过程中，推搡并脚踢民警刘某裆部，暴力袭警行为具有积极性和突然性，且攻击民警要害部位，并造成了轻微伤后果。其间，民警的执法记录仪、公务手机等警用装备均掉落在地。林某的袭警行为客观上已经妨碍了公安机关的正常执法秩序，损害了执法权威，对此危害后果民警个人无权代为处分，民警个人对行为人的谅解无法修复受损的执法秩序和权威，而仅是民警个人对其人身权利的处分。（二）本案中受损的公安机关正常执法秩序只能通过刑法规制予以强制性维护犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，犯罪行为致法益被侵犯后，被害人在犯罪人真诚悔罪和赔礼道歉前提下，以书面形式表示谅解并请求法院对犯罪人从宽处罚，所达成的刑事谅解是我国刑事诉讼中重要的量刑情节。刑事谅解必须建立在被侵犯的法益具有可处分性的基础上，即受损法益必须是被害人个体可以处分的法益。刑法法益可分为国家法益和个人法益两类，如人的生命健康属个人法益，社会的良好秩序则属国家法益。以个人法益为主的犯罪，个人能让与和支配其个人法益，但国家法益具有不可让渡性，个人无让与支配的权利。就本案而言，袭警行为一经实施，其对执法秩序所造成的破坏进而对社会产生的消极影响便已然形成，这一客观事实具有既定性和不可逆性，无法弥补和恢复。本案中，受损的公安机关执法权威所代表的是国家正常执法管理秩序属于国家法益，而非某个自然人或法人的一般人格权，任何个人和组织均无权对此作出处分，受损的国家法益亦不具备赔偿、谅解的交易基础。根据刑事诉讼法第二百八十八条的规定，公诉案件刑事和解制度适用的案件范围仅限于因民间纠纷引起的，涉刑法分则第四章、第五章所规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。因此，本案亦无适用刑事和解的法律空间。综上所述，袭警行为对人民警察执行职务的影响和所侵犯的执法秩序、权威，无法通过任何形式的谅解行为或刑事和解进行修复。为避免人民警察在执行职务时遭受犯罪分子暴力侵害，切实维护公安机关执法尊严和国家法律秩序，保障人民警察依法履职和维护国家法律秩序，对袭警犯罪行为应严格依法追究刑事责任。（三）应依据全案事实综合判断，从严把握酌情从宽幅度从针对暴力袭警行为的刑事立法进程来看，我国当前对袭警违法犯罪持从严打击的立法倾向。刑法修正案（十一）将暴力袭警行为从原来的妨害公务罪从重处罚条款中分离出来单独成罪，增设了袭警罪，设置独立法定刑且加重处罚，旨在应对近年来袭警行为多发的严峻现状与回应社会各界要求严惩袭警犯罪的强烈呼声，是晓谕公民尊重警察执法活动的明确宣言。2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》中，多处规定和整体精神亦体现出从严惩处袭警违法犯罪行为的政策导向，提出要准确认识袭警行为对于国家法律秩序的严重危害，从严追究刑事责任。在此背景下，我们认为，对于袭警犯罪，司法机关应当从严把握酌情从宽幅度。具体而言，虽然执法民警的人身权利或财产权利由于袭警行为而直接遭受损害，其作为被害人的权利应受法律保障，包括有权提起附带民事诉讼、有权委托诉讼代理人、有权获得民事赔偿等，法律也并未禁止公务人员自行处分其在依法执行职务时受到侵害的个人法益，如接受侵害人赔礼道歉、赔偿损失等，但不能将受害民警个人对犯罪分子的谅解作为对袭警犯罪必然从宽处罚的依据。司法实践中，对袭警罪能否适用刑事和解存在一定争议。检索发现，对于袭警行为人主动赔偿受害民警并取得谅解的，有裁判排除适用刑事和解，有裁判虽不排除适用刑事和解但不作为从宽处罚的依据，也有裁判适用刑事和解并据此予以从宽处罚。由于司法机关对该问题的适法不统一，袭警行为发生后，社会上亦对争取受害民警谅解存在诸多认识误区和不合理期待，有的以赔偿谅解作为获得从轻处罚的手段，而谅解后未获从宽处罚的犯罪分子还会要求受害民警返还赔偿。上述种种乱象背离了刑事和解适用的初衷，严重破坏了执法统一和权威，同时，受害民警接受犯罪分子的赔礼道歉并予以谅解的行为是否会间接影响人民警察执法威严，在一定程度上触及国家和社会公共利益，进而给社会安全和秩序带来不良影响，值得反思。我们认为，袭警行为人案发后主动要求对受害民警进行民事赔偿并取得谅解，其积极价值仅在于某种程度上表明了行为人认罪悔罪的态度，但赔礼道歉、获得被害民警谅解只能视为犯罪人为悔罪而作出的努力及诚意，仅是判断其是否真诚悔罪的依据，并不必然产生对其从宽处罚的量刑结果。本案中，被告人林某一审如实供述自己的罪行，对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚，法院在量刑时已结合林某的认罪悔罪态度予以了综合考量。二审虽查明林某对受害民警进行赔偿并取得民警个人谅解，但基于对该谅解从宽处罚予以从严把握，综合上述情节，认为对林某不足以判处缓刑，作出维持原判的裁定是妥当的。（撰稿：上海市第二中级人民法院黄伯青，李洁；审编：最高人民法院刑四庭姚龙兵）原文载《刑事审判参考总第139辑》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编，人民法院出版社，2024年6月第一版，P54-59。

原审被告人张高平。因本案于2003年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现在浙江省乔司监狱服刑。

问题1：无证经营成品汽油应当适用非法经营罪还是危险作业罪？答疑意见：《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）提出“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格

虚开增值税专用发票罪本质特征在于滥用抵扣权作者：李勇来源：《走出机械司法的怪圈》北京大学出版社2024年版，2024年11月第二次印刷虚开增值税专用发票罪案件的发案率长期占据涉税犯罪首位。近年来，理论界和实践界对某些类型虚开行为的定性逐步达成共识，但是新的虚开类型不断出现，需要从本罪的行为本质和保护法益角度进行深入探讨。虚开增值税专用发票罪产生争议的重要原因在于法理基础的混沌，特别是增值税的计税原理。无论如何变换虚开手段，是否构罪的关键还是要厘清法理基础。一、关于增值税的计税原理及虚开增值税专票发票的行为本质增值税按照从销项税额中抵扣进项税额的计征原理，可以有效筹集财政收入，使法律上的纳税义务人与经济上的税收负担人分离，可以提高纳税义务人的税法遵从度、降低税收征管成本。增值税以商品和服务在生产、分配、交换、消费等各个经济流转环节新增加的价值额——增值额为计税依据，这个增值额集中反映了新创造的社会财富。每个经济流转环节的纳税人都要向上游环节支付进项税额，向其下游环节收取销项税额，由此形成增值税抵扣链条，税收负担层层转嫁，最后由消费者承担。因此，增值税遵循以下几个原则：一是消费课税原则，增值税实质系对消费课税，但基于征管便利考虑前移至对经营环节征税，进而设计出转嫁税负的机制。二是基于税收中性原理，增值税以“转嫁—抵扣”为核心主线，构造增值税运作机理。增值税的税制目的就是使企业通过抵扣的方式将税负最终全部转嫁给消费者，企业自身在经济上不承担增值税负，以此确保增值税的征收不影响企业的经营决策，实现市场竞争秩序的中性，此即为“增值税中性原则”。三是价外税原理。增值税是对消费的课税，企业只是国家的“征收辅助人”，价格中所含的增值税相当于国库委托企业代管的财产，所以企业不是拿自己的钱缴税，而是拿别人的钱缴税，这是增值税价外税原理背后的法理。四是量能课税原则。经营者出于生产、经营目的而购进商品或服务本不应承担税负，代缴的税款亦必须得以抵扣，抵扣权是量能课税原则之基本要求。根据上述原理，刑法中的虚开增值税专用发票行为的本质是滥用抵扣权，也就是当一个企业并没有因经营行为而增值、增加社会财富，也不存在“代缴”增值税，却利用虚开的专用发票进行抵扣进而获利。这种滥用抵扣权行为的直接结果就是骗取国家的税款，导致国家税收损失。二、关于虚开增值税专用发票罪的保护法益前述增值税的“转嫁—抵扣”原理，决定了虚开增值税专用发票的行为本质是滥用抵扣权，滥用抵扣权行为背后保护的法益是国家税收利益，这是由增值税的计税原理所决定的。所谓侵害税票管理秩序、信用等，是非法买卖及伪造发票类犯罪的保护法益，并非虚开增值税专用发票罪的保护法益。这符合刑法的规定，从文义解释的角度来说，刑法第205条虚开增值税专用发票罪的立法用语是“税款数额”，强调税款损失；而与此鲜明对比的是非法买卖及伪造发票类犯罪的立法用语是“数量较大”，强调发票数量及票面金额；从体系解释的角度来说，刑法第210条规定盗窃、诈骗增值税专用发票的，依盗窃罪、诈骗罪定罪处罚，这个一直被学界忽略的条款，实际上把增值税专用发票作为财产性利益，类似于不记名可即时兑付财产凭证，属于“准货币”，可见虚开增值税专用发票罪保护的不可能是发票管理制度，而是税收财产利益。虚开增值税专用发票罪是实害犯。从滥用抵扣权行为本质到国家税收利益的保护法益，能够推导出本罪是实害犯。行为人或单位没有实际支付进项税，却滥用抵扣权，相当于骗取国家税款，属于实害犯。只有具有导致国家税收利益受损的实害才成立该罪。司法实践试图以“目的犯”即将“以骗税为目的”作为该罪的必备要件来限制其成立范围，并无必要且容易导致处罚漏洞。例如，甲公司有多余的进项票，在没有货物交易的情况下虚开给亲戚经营的乙公司，乙公司用来抵扣税款，尽管甲公司为了“帮助亲戚”而没有骗取税款的目的，但依然可能构成虚开增值税专用发票罪。再比如，为虚开增值税专用发票而成立空壳公司，专门为他人虚开，其目的并不是骗取国家税款而是赚取“开票费”，依然可能构成虚开增值税专用发票罪。形式上为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开，但实际上并没有滥用抵扣权的行为，不可能成立虚开增值税专用发票罪；形式上是虚开行为，但实质上不可能导致国家税收利益损失的行为，也不可能构成虚开增值税专票发票罪。虚开增值税专用发票的类型和方式层出不穷，无论是“挂靠型”“环开对开型”，还是“买票型”“转开型”“变票型”“骗优骗补型”，只要准确把握原理均可迎刃而解：一是判断行为本质是否滥用了增值税专用发票的“转嫁—抵扣”机制，即有无滥用抵扣权；二是判断行为是否实质地侵害本罪的保护法益，即导致国家税收利益损失。附案例：河北省高级人民法院刑

刑事辩护被尊崇为律师业务领域皇冠上的璀璨明珠，其过程错综复杂且极具挑战性，需历经多重环节与关键时间节点。在这一系列的流程中，律师不仅需圆满达成各阶段的具体任务，还需严格遵循既定的专业标准和操作指南。鉴于刑事诉讼法修订的新背景，

文｜李强

陈瑞华北京大学法学教授，博士生导师，北京大学法学院学术委员会主任。兼任中国刑事诉讼法研究会副会长，中国检察学研究会副会长。曾获中国法学会全国十大杰出青年法学家称号，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。主要研究诉讼法、证据法、司法制度、企业合规等领域。在程序正义理论、诉讼构造理论、程序性制裁理论、诉讼模式理论、辩护理论、证据理论的研究中做出了创新性贡献。著有《看得见的正义》《程序正义理论》《程序性制裁理论》《刑事程序的法理》《刑事审判原理论》《刑事辩护的理念》《刑事辩护的艺术》等二十余部著作。题记在我国的司法环境中，司法机关对于案件可能出现的事实错误、实体错误经常更为重视，而对案件在诉讼程序上的违法或者瑕疵则往往视而不见。律师唯有将侦查机关的程序错误与实体错误结合起来，强调程序违法行为本身与案件事实的错误认定具有因果关系，这样的辩护才能对司法机关产生有效的影响，发挥力挽狂澜、扭转乾坤的作用。传统的刑事辩护被称为“实体性辩护”，也就是针对检察机关指控的犯罪事实，就被告人的定罪量刑问题所作的辩护活动，目的在于说服裁判者作出无罪、从轻、减轻或者免除刑罚的裁判结论。但在刑事诉讼过程中，辩护律师经常会遇到侦查机关、公诉机关、法院的诉讼行为存在违反法定诉讼程序的情形，律师会以此为根据，申请司法机关作出旨在宣告诉讼行为无效的裁决。对于这种通过指控国家专门机关的诉讼行为违反法律程序，来寻求司法机关宣告无效的辩护方式，我们一般称之为“程序性辩护”。在我国刑事辩护实践中，大多数律师所作的“程序性辩护”都是围绕着侦查人员违法收集证据的行为而展开的，目的在于说服法院宣告侦查行为违反法律程序，并将某一非法证据排除于法庭之外。这种程序性辩护几乎等同于“排除非法证据的辩护”。这种辩护尽管面临着重重困难，但在司法实践中也有辩护成功的先例。比如浙江省宁波市鄞州区法院就曾对章国锡受贿案作出过排除非法证据的裁决；广东省佛山市一家基层法院也曾对程镇捷案件作出排除非法证据的裁决，并最终宣告被告人无罪。然而，对于侦查机关违反侦查管辖程序的行为，各地律师经常向法院作出程序性辩护，并申请法院以此为由，作出排除非法证据的申请，但这种申请往往以失败而告终。在一定程度上，侦查管辖程序几乎成为一种“不可诉”的制度，对于违反法定管辖制度的侦查行为，辩护律师几乎无能为力，难以获得任何有效的救济。那些针对侦查管辖问题提出异议而展开的程序性辩护，也通常被视为“无效辩护”的代名词。随着我国刑事司法改革的逐步推进，也随着律师界在侦查管辖问题上越来越具有“为权利而斗争”的精神，这种围绕着管辖异议问题而展开的程序性辩护，开始引起一些地方法院的重视，并有了被法院采纳的先例。以下就是两个针对侦查机关违法行使侦查管辖权而成功地说服法院宣告起诉无效的案例。案例一被告人赵某系广西柳州市世欣商贸有限责任公司（以下简称“世欣公司”）负责人，刘某系柳州市工商行政管理局外资科科长。两人因涉嫌走私普通货物和虚开增值税专用发票罪，于2001年11月被柳州市公安局刑事拘留，12月20日被逮捕。此案由柳州市公安局侦查终结后，于2002年10月17日移送柳州市检察院审查起诉，检察机关经过审查起诉和两次退回补充侦查后，于2003年3月25日向法院提起公诉。根据柳州市检察院的指控，1997年至1999年期间，世欣公司通过柳州外贸公司、柳州纺织品进出口公司为某公司进口丙二醇和无尘纸，柳州外贸公司等代理商涉嫌以走私方式进行代理。同时，被告人赵某、刘某合伙开办世欣公司，合伙承接两面针业务，在进口货物后，从俞某处购买了进项增值税发票用于抵扣税款。辩护律师通过会见被告人，查阅相关案卷材料，发现柳州市公安机关作为对普通刑事案件行使管辖权的侦查机关，无权对走私普通货物罪行使立案侦查权，因此侦查机关存在违法行使管辖权的严重问题。在法庭审理中，辩护律师指出，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和海关总署于1998年12月3日联合发布的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，也根据公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规则》，本案应由海关侦查部门管辖，柳州市公安机关对此案并没有管辖权。但是，本案的全部立案、侦查案卷材料都来源于柳州市公安局，明显违背国家刑事司法管辖规定，属于违法越权办案的非法产物，一律不能作为指控被告人犯罪的证据使用，请求法院依法将全部侦查证据予以排除。与此同时，辩护律师还指出，公诉机关认定被告人构成犯罪所依据的证据无法形成完整的证据锁链，证据之间存在着无法排除的矛盾，也无法相互印证。因此，公诉机关的两项指控均属于事实不清，证据不足。柳州市中级人民法院经过开庭审理，采纳了律师的辩护意见，说服检察机关提出撤回起诉的申请，并于2003年7月9日以柳市刑二初字第14号刑事裁定准许检察机关撤回起诉。这起案例被视为因为侦查程序全案违法、全案证据被排除而被撤销案件的第一起案件。从律师所披露的材料来看，柳州市公安局对走私案件进行了立案侦查，违反了法律有关立案管辖的基本规定，属于典型的侦查越权行为，整个立案和侦查活动都违反了法定的诉讼程序。这是确凿无疑的。但是，对于这种由不具有管辖权的侦查机关所实施的侦查活动，究竟能否宣告无效；对于侦查机关违法行使管辖权所收集的全案证据材料，能否否定其证据能力，这却是存在重大争议的。在本案中，律师不畏艰险，坚持认为侦查机关违法越权办案所获取的证据一律不得作为指控犯罪的根据，并最终说服法院，迫使检察机关提出撤回起诉的申请，法院以裁定准许撤回起诉而告终。因为侦查机关违法越权管辖而导致案件被撤回起诉，在我国尚无先例。这是一个律师坚持程序正义、勇于辩护的结果，创造了程序性辩护成功的先例，具有里程碑式的意义。案例二被告人王某原系山东某市化工公司法定代表人，周某原系该公司财务经理，路某原系该公司出纳。2012年7月8日，王某与湖北某化学公司达成股权转让协议，将山东某市化工公司全部股权转让给湖北某化学公司。同年7月27日，青州市工商局核准山东某市化工公司股东变更为湖北某化学公司。后王某被任命为山东某市化工公司的法定代表人、执行董事、总经理，负责该公司的经营管理。2015年1月，湖北某化学公司到山东青州市公安局报案，控告王某构成职务侵占罪、诈骗罪以及销毁公司账簿罪。青州市公安局认为王某不构成犯罪，于2015年3月向报案人出具不立案通知书。随后，湖北某化学公司向武汉市公安局报案。2015年7月，武汉市公安局以王某涉嫌挪用资金罪对王某等人立案侦查。2016年8月5日，武汉市东湖新技术开发区检察院向法院提起公诉，指控王某等人构成挪用资金罪。2016年8月12日，武汉市东湖新技术开发区法院发出《退案函》，认为“本案犯罪地、被告人居住地均在山东省淄博市和青州市”，“本院对该案没有管辖权”，因此将被告人王某等人被控挪用资金一案退回武汉东湖新技术开发区检察院。同年8月17日，检察机关将案件退回武汉市公安局。武汉市公安局随后将王某等三名嫌疑人予以取保候审。2016年9月21日，王某等聘请的律师向武汉市公安局提出书面辩护意见，认为湖北某化学公司负责人诈骗了王某的巨额财产和股权，王某才是真正的受害人；湖北某化学公司在山东青州立案没有成功，又在武汉通过隐瞒真相报假案得以立案；武汉市公安局对本案没有管辖权，这已经得到当地法院的支持；本案已经发生侦查管辖的重大错误，武汉市公安局违反管辖规定强行立案所取得的所有证据材料都是不合法的，应被排除于诉讼程序之外。律师认为，本案已经没有由武汉公安机关继续办理的程序空间，继续侦查没有任何法律依据，该案要么应当撤销，要么向山东省有管辖权的公安机关予以移送。但考虑到山东省公安机关早就对该案作出了不立案的决定，因此本案的唯一合法出路就是撤销案件。据此，律师向武汉市公安局明确提出了撤销案件的申请。武汉市公安局就本案的管辖权问题组织当地数名刑事法专家进行了论证，专家们认为武汉市公安局对该案拥有管辖权。理由主要是本案的犯罪结果地和嫌疑人工作单位均在武汉，湖北省公安厅曾与山东省公安厅就本案的管辖问题进行过充分的沟通，双方一致同意由武汉市公安局侦办。2016年11月10日，武汉市公安局经过补充侦查，以挪用资金罪、职务侵占罪以及隐匿财物账簿和会计凭证罪，移送武汉市检察院审查起诉。2017年1月6日，辩护律师组织北京的数位法学专家对此案进行专家论证，专家们一致认为，湖北某化学公司与王某之间存在股权转让的民事法律关系，本案应被定性为股权转让中的民事纠纷，王某等人主观上没有挪用单位资金的故意，客观上没有实施挪用资金的行为，不构成挪用资金罪；王某等人涉嫌犯罪地和被告人居住地均不在湖北省武汉市，武汉市公安局对本案不具有管辖权。该项专家论证意见被提交有关公安机关和检察机关。同年4月，辩护律师再次向武汉市公安局提交法律意见书，认为从实体上看王某不构成挪用资金罪，公安机关有以刑事侦查插手经济纠纷之嫌，从程序上看武汉既不是犯罪地，也不是嫌疑人居住地，法院也已经确认当地公安机关没有管辖权，因此要求武汉市公安局作出撤销案件的决定。2017年，湖北省检察院就本案管辖问题向最高人民检察院进行请示，最高人民检察院以“高检公诉指辖批（2017）93号”回复称：“请将本案移送有管辖权的检察机关审查起诉。”2017年5月31日，湖北省检察院将此案移送山东省检察院公诉一处。2017年7月10日，辩护律师向山东省检察院提交了书面律师意见，认为山东省检察院“不应在接受湖北省检察院案件材料后再次启动审查起诉程序”；武汉市公安局在移送武汉市检察院审查起诉时增加了职务侵占罪以及隐匿财物账簿和会计凭证罪等两个新的罪名，这既是于法无据的，也是一种恶意报复的行为；武汉市公安局在明知没有管辖权的情况下，因利益驱动而进行恶意管辖，所获取的证据材料应一律归于无效；王某与湖北某化学公司之间发生的民事纠纷，不存在任何犯罪行为，不需要追究刑事责任。2017年7月17日，辩护律师再次邀请数位北京的法学专家，就武汉公安机关违法行使管辖权所获取的证据材料是否有效进行了论证。专家们认为，在山东公安机关已经作出不立案决定的情况下，武汉公安机关明知对该案没有侦查管辖权，却进行了立案侦查，并查封扣押了嫌疑人的大量资产，收集了一系列旨在证明嫌疑人有罪的证据材料。公安机关既然没有管辖权，当然也就没有侦查权，所进行的侦查行为就属于越权行使的侦查行为，应当被归于无效。考虑到本案侦查机关没有侦查管辖权，案件本身又属于经济纠纷，嫌疑人根本不构成犯罪，而武汉检察机关已经前后两次作出退回补充侦查的决定，因此，建议山东省检察院直接作出不起诉的决定。另外，广西柳州市中级人民法院在赵某、刘某涉嫌走私、虚开增值税专用发票一案中，因为柳州市公安局对本来没有管辖权的案件进行了非法立案侦查活动，因而作出了准许检察机关撤回起诉的裁定。这显然说明，对于违反行使管辖权的案件作出不立案、撤销案件或者不起诉的决定，是有先例可循的。与案例一的情况不同，案例二是一起公安机关在本地利害关系单位推动下强行行使立案管辖权的案例。案件一开始涉及山东和湖北两地企业的股权纠纷，湖北企业以山东企业涉嫌犯罪为由，向山东当地公安机关报案，公安机关作出不立案的决定。在此情况下，湖北企业直接向武汉公安机关报案，后者进行了违法立案管辖，完成了整个侦查行为。在检察机关提起公诉时，法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关，案件最终被退回武汉公安机关。武汉公安机关在补充侦查后，增加了两个新的罪名，再次将案件移送检察机关审查起诉。迫于重重压力，也由于律师进行了认真有效的辩护工作，武汉检察机关没有顺从公安机关的意见，而是通过层层请示，获得最高人民检察院有关移交有管辖权的检察机关的批复，案件最终被移交给山东省检察院。后者对案件进行审查起诉。在这场惊心动魄的“管辖大战”中，律师始终坚持认为本案属于一起由股权争议而引发的民事纠纷，嫌疑人不构成挪用资金罪，也不构成其他罪名；武汉公安机关违法行使立案管辖权，导致整个侦查程序严重违法，由此获取的证据应被归于无效；山东当地公安机关已经作出不立案的决定，说明本案不构成任何犯罪。在武汉检察机关已经两次退回补充侦查的情况下，本案的侦查程序已经走到尽头，唯一出路是撤销案件。为取得管辖大战的成功，律师进行了几个方面的辩护活动：一是及时向武汉公安机关提出了辩护意见，阐明了本方的观点，强烈建议公安机关作出撤销案件的决定；二是在公安机关组织部分法学专家进行论证并得出“武汉公安机关具有管辖权”的情况下，及时邀请更具权威的法学专家进行论证，得出本案不构成挪用资金罪以及武汉公安机关没有管辖权的论证意见，这份意见被提交湖北公安机关和检察机关后产生了较大的影响力；三是在法院以本案没有管辖权为由将案件退回检察机关之后，律师再次敦促公安机关停止违法行使立案管辖权的行为，将案件予以撤销；四是案件最终经最高人民检察院介入，并被移交山东省检察院公诉部门审查起诉之后，律师向该院及时提交书面辩护意见，强调本案的审查起诉程序已经没有空间，武汉公安机关违法行使立案管辖权所获取的一切证据材料都应被排除于诉讼程序之外，建议山东省检察院作出不起诉的决定；五是重新组织法学专家进行专家论证，专家论证意见明确认为，对于违法越权行使管辖权的案件，检察机关作出终止诉讼的决定，已经有先例可循，广西柳州市中级法院就对当地公安机关违法行使管辖权的一起走私案件，作出了准许撤回起诉的决定；六是在提交专家论证意见的同时，律师向山东省检察院提交了建议对本案作出不起诉的辩护意见。无论山东省检察院是否接受律师的辩护意见，律师在案例二中至少取得了程序性辩护的部分成功。首先，律师经过积极努力，成功地说服山东青州公安机关作出不立案的决定，并在报案人申请复议后，说服潍坊市公安机关维持了不立案的决定。这为律师围绕着管辖异议问题进一步展开程序性辩护创造了前提条件。其次，在武汉公安机关强行越权行使管辖权之后，律师经过不屈不挠的斗争，最终说服当地法院接受了本方的辩护意见，认定本院没有管辖权，将案件退回检察机关，使得案件最终被退回武汉公安机关。这是取得程序性辩护成功的关键一步。再次，在武汉公安机关试图再次移送审查起诉的情况下，律师通过组织专家论证和提交辩护意见等方式，促使最高人民检察院作出将案件移送有管辖权的检察机关的批复，使得案件最终被移出湖北，摆脱了武汉公安机关的控制，被山东省检察机关接手。而山东省检察院一旦接手此案，那么无论案件的最终结局如何，至少本案的办理不再过分受到种种利害关系的干扰，办案机关避免了地方保护主义因素的影响，为案件的公正办理、防止冤假错案，创造了条件。通过剖析案例一和案例二的办理过程，我们不难发现，由于我国刑事司法改革的过于滞后，尤其是受“侦查中心主义”诉讼构造的影响，律师在从事程序性辩护时确实存在着重重困难。律师在程序性辩护过程中，由于要挑战侦查、公诉和审判行为的合法性，要申请司法机关将侦查行为、公诉行为和审判活动宣告为无效，因此经常与侦查机关、检察机关或法院处于直接对立状态之中。美国哈佛大学的德肖微茨教授，曾将程序性辩护称为一种“反守为攻的辩护”。他认为，程序性辩护的实质是“对政府起诉”，因为“被告人的宪法权利受到侵犯”，因此那些被指控侵犯被告人宪法权利的警察和检察官就将被置于“被控告的地位”，法院就可以将由此获取的非法证据宣布为无效，甚至可以据此将被告人无罪释放。换句话说，律师在从事程序性辩护时，实际等于发动了一场新的诉讼，这场诉讼的假想敌主要是警察和检察官，诉讼的起因是警察或检察官违反法律程序，侵犯了被告人的宪法权利，诉讼的目的是申请法院在宣告侦查或公诉程序违法的前提下，对侦查行为和公诉行为作出宣告无效的裁决。在美国，法院裁定排除非法证据、宣告撤销起诉或者终止诉讼，以及对下级法院的有罪裁决作出撤销原判、发回重新审判的裁定，都是这种程序性辩护取得成功的标志。在我国，律师所作的程序性辩护通常都是申请排除非法证据的辩护。在部分案件中，针对一审法院违反法定诉讼程序的案件，律师也会申请二审法院作出撤销原判、发回重审的裁决。但这种辩护即便取得成功，也至多会带来下级法院的重新审理，不会对案件的实体结局产生实质性的影响。再加上二审法院普遍对下级法院违反法律程序的情形不予重视，极少作出这种宣告无效的裁决，两审终审制往往是流于形式的。因此，这种针对一审法院违反法律程序的程序性辩护，在司法实践中往往引不起律师的普遍重视。而对于侦查机关违法行使立案管辖权的情况，我国法律已经对此作出一些程序规范，但还没有确立较为完整的程序性制裁机制。无论是根据最高人民法院的司法解释，还是一些地方法院的司法实践，对于法院没有管辖权的案件，法院可以将案件退回检察机关。这其实就属于一种宣告检察机关起诉无效的决定。只不过，基于我国的司法体制，法院没有将其表述为“起诉无效”，而是发出《退回函》，但其效果却是导致案件被退回检察机关，甚至被退回侦查机关。而法院之所以认定检察机关起诉的案件违反管辖规定，往往是因为侦查机关在刑事诉讼的开始就违反法定的立案管辖规定，对案件违法越权行使了管辖权。因此，法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关，并进而导致案件被继续退回侦查机关。这确实具有“程序性制裁”的性质，属于对侦查机关违法越权行使立案管辖权所确立的消极性法律后果。但是，我国法律始终规避了一个至关重要的问题：在侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况下，所收集的证据材料还能否作为定案的根据？换言之，对于侦查机关违反立案管辖规定所获取的证据材料，可以将其纳入非法证据排除规则的适用对象吗？在案例一中，律师就以柳州市公安局对走私案件进行立案侦查违反立案管辖规定为由，申请法院将侦查机关获取的全部证据予以排除。而在案例二中，律师也以武汉市公安局“恶意越权行使立案管辖权”为由，申请宣告将侦查机关违法获取的证据材料宣告为无效。这其实只是两个普通的类似案例。诸如此类的案例还正在源源不断地发生着，数不胜数。可以说，我国律师界对于侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况，已经将其视为严重的程序性违法行为，并申请司法机关将有关证据材料予以排除。这几乎成为程序性辩护的一种常态。但是，我国的非法证据排除规则奉行的是“有明文才有排除”的原则。也就是说，只有法律明文将某种非法证据列为排除规则的适用对象时，司法机关才能将该证据予以排除或者不作为定案的根据。对于侦查机关违反立案管辖权的侦查行为，无论是违反了职能管辖，还是违反了地区管辖或者级别管辖，司法机关尽管可以将其宣告为程序违法行为，却不得以此为由将由此获取的证据材料予以排除。因此，即便法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关，但侦查机关在违反管辖规定的情况下所收集的证据材料，并不能被排除于法庭之外，而照样具有证据能力。既然侦查机关违法越权行使管辖权的行为，不能被纳入非法证据排除规则的适用对象，那么，律师在这一方面是否就处于无所作为的境地呢？答案显然是否定的。在前述案例一和案例二中，律师都对侦查机关违反立案管辖规定的情况进行了再三强调，并要求司法机关将侦查机关由此获取的证据材料宣告为无效，或者直接予以排除。这显然给侦查机关、检察机关乃至法院都造成了强大的压力。尽管法律并没有将侦查机关违反立案管辖的行为纳入排除规则的适用范围，但是，这些行为毕竟属于严重的程序性违法行为，对此行为的性质和后果，无论是侦查机关、检察机关还是法院，都是有所认识的。至少，这种违反立案管辖规定的行为，践踏了刑事诉讼程序，属于国家专门机关“知法犯法”的典型情形；这种程序性违法行为也造成侦查机关不具有法定的侦查主体资格，而一个没有侦查主体资格的机关所从事的侦查行为，当然属于典型的越权行为，根据“越权即无效”的基本原则，无论是无管辖权所从事的侦查行为还是所收集的证据材料，都应被归于无效。不仅如此，很多侦查机关之所以强行行使立案管辖权，往往都是在经济利益驱动下进行的，也都与案件的结局存在事实上的利害关系。尤其是在个别侦查机关违法插手经济纠纷的案件中，侦查机关一旦启动立案侦查程序，动辄就对被追诉者采取查封、扣押、冻结、拍卖等财产处分行为，致使巨额涉案财物通过所谓“收支两条线”的系统被侦查机关“收入囊中”。而一个与案件结局具有利害关系，甚至通过办案牟取利益的侦查机关，无论如何都是无法进行公正办案的。这一侦查机关往往会袒护一方而打击另一方，甚至为造成某种既定事实、维护某种既得利益而采取刑事追诉行为。这恰恰就是侦查机关违法行使立案管辖权的动机之所在，也是律师就管辖错误而展开程序性辩护的原因之所在。经验表明，在侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况下，律师假如对侦查机关、检察机关或法院施加强大而适当的压力，这些专门机关有时也会作出一定的妥协或让步。尤其是在以下两种情况下，这种来自律师的压力还有可能促使案件发生意想不到的奇迹：一是律师强调侦查机关不仅严重违反立案管辖规定，而且还违法插手经济纠纷，对一个普通的民事侵权或者合同纠纷案件违法采取刑事侦查，本案不构成任何犯罪；二是律师强调侦查机关违法越权行使立案管辖权，给嫌疑人本人或其所在单位造成极为严重的后果，办案活动本身带来极为负面的社会影响，甚至引起媒体的报道和社会舆论的强烈关注。在前述两个案例中，律师的程序性辩护就产生了积极效果，促使案件发生了这种奇迹。在第一个案例中，律师不仅强调侦查机关违反管辖规定所收集的证据应被排除，而且强调本案事实不清、证据不足，全案证据没有形成完整的证据锁链，根本不构成检察机关指控的罪名。这些辩护意见结合起来，最终说服法院作出准许撤回起诉的裁定。而在第二个案例中，律师首先强调本案属于由股权争议所引发的民事纠纷，在实体上根本不构成挪用资金罪，然后再强调山东青州公安机关作出了不立案决定，武汉公安机关恶意违法行使立案管辖权，所获取的证据材料一律应被归于无效。律师还反复指出本案的刑事追诉程序已经走到尽头，唯有作出撤销案件的决定，才符合法律规定。这些辩护意见显然产生了积极效果，不仅促使当地法院将案件退回检察机关，而且促使案件最终被移交山东省检察院公诉部门进行审查起诉。或许有人会说，这种将管辖错误和实体无罪结合起来的辩护，已经不再是纯粹的“程序性辩护”了。其实，实践的逻辑恰恰是一种实用的逻辑，而不必完全遵循理论的逻辑。在我国的司法环境中，司法机关对于可能出现的冤假错案、实体错误经常更为重视，而对案件在诉讼程序上的违法或者瑕疵则往往视而不见，这是一种在短时间内难以改变的现状。在此环境中，律师唯有将侦查机关的程序错误与实体错误结合起来，强调侦查机关不仅在立案管辖方面存在违法和越权行为，而且还任意插手经济纠纷，为获取经济利益而不惜制造假案错案，甚至强调管辖错误本身与案件的错误认定具有因果关系。这样的辩护意见才能对司法机关产生说服力，发挥力挽狂澜甚至扭转乾坤的作用。转自西润刑辩陈瑞华：律师应像医生一样提供治愈\缓解\抚慰价值|

作者：侯迅

综上，对申诉人及其代理人提出的原审认定康某1死亡时间和原因的证据不够确实、充分的意见，对检察机关提出的康某1死亡原因不具有确定性、尸体检验报告证明力不足的意见，本院予以采纳。

近年来，远洋捕捞、趋利执法成为政商界，尤其是沿海发达省份的热议话题，多起相关重大案件引发社会关注，第一财经也推出诸多报道。11月20日，浙江省人民检察院召开新闻发布会，通报今年以来全省“检察护企”专项行动开展工作情况，并发布一批典型案例。发布会上公布的一起典型案例引发社会关注：某县公安局民警杨某某、协警占某某为牟取个人非法利益，私自携带警用装备驾驶车辆跨省带走企业家并索取财物。企业家跳车逃跑并报警。最终二人分别判处有期徒刑八个月、有期徒刑七个月，二人均未上诉。今年8月，山东省菏泽市成武县市场监督管理局（下称“成武县市监局”）执法人员的一句“扶持一个企业我真没那本事，干垮一个企业太简单了”引发轩然大波。此后当地发布通报称已成立由相关方面组成的调查组。成武县事件所涉企业的代理律师何兵是北京大学法学博士、中国政法大学法学院教授、博士生导师，北京市中闻律师事务所兼职律师，他也是我国行政法领域的知名学者。前段时间，第一财经记者对何兵教授进行了专访，谈谈行政法领域里的跨省抓捕和趋利性执法问题。权力的来源和界限何兵教授对趋利执法问题有深入研究，除成武县案外，近年广受关注的张庭夫妇达尔威公司涉嫌传销案也有他和团队参与代理，此案核心争议即为行政机关异地执法的相关内容。本案的核心争议在于裕华市监局的管辖权。何兵今年出版的著作《法庭上的柳叶刀》中写道，何兵团队不断向有关部门反映情况，并申请国务院对市场监管总局相关规范性文件进行合法性审查。裕华市监局在各种压力之下，作出了拟处罚113亿元人民币的罚前告知。由于拟处罚的当事人多达19个主体，来自北京、上海、山东、河南、海南的30多名律师从五湖四海奔赴此案。他认为，办案机关在本案中没有认识到不同法律主体有独立的法律地位，在不加区分的情况下，盲目列举被处罚对象，这是办案机关在案件处理中的一大“败笔”。本案的辩护词收录在书中，摘录如下：“《立法法》规定的就是各种国家机关有怎样的立法权限，全国人大有什么立法权，国务院有什么立法权，地方政府有什么立法权。《立法法》第十一条第（二）项规定了有关各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，地方人民政府要想超越权限、跨越行政界限去行使权力，只能由法律授权，而不是靠一个文件授权。”“有市监局的同志又问我，为什么公安机关办理刑事案件可以到外地执法，我们市监部门就不可以？这是因为公安机关办理刑事案件有《刑事诉讼法》的授权，所以在外地可以办理刑事案件，比如有生产、销售伪劣产品的部分结果发生在外地，公安机关可以跨越行政界限去查办犯罪嫌疑人。根据《立法法》第九十一条的规定，国务院部门可以制定规章，国家市场监督管理总局可以发布决定和命令，但《立法法》也给部门规章加了缰绳，就是不得违法增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。原因很简单，如果国务院部门可以通过规章扩权，每一个部门都可以全国扩权，那人民的权利和自由就没有了。”“我需要跟尊敬的主持人、执法人员讲，重大影响性案件的办理一定不能错，一旦错，它导致的灾难是长期性和长远的。大家都知道南京彭宇案的社会后果。这个判决出来以后，导致老人倒在地上没有人敢扶，即使要扶，之前也要先拍个视频，然后请几个证人。这是极其荒谬的。我举这个例子是想说，典型性案例相当于准立法。在法律适用上不能出问题。”何兵：中国政法大学法学院教授、博士生导师对话何兵：行政处罚管辖权如何规范？第一财经：行政处罚的越界是怎么产生的？何兵：有的政府部门是这个逻辑，如果我找到几个受害者，我就可以把全国的案件管起来，统计合并管辖。而我国的行政区划，讲的是行政权的行使范围。我在张庭案里面讲的道理就是区域外你就不能行使行政权了，你不能对人家处罚。他们现在搞的模式，是只要有个受害者就可以合并管辖，而市场监管总局文件里没有这个规定。打个比方，长江下游的环保局是不是能以“我这儿被污染”为由对上游进行处罚？如果按照受害者人所在地管辖的话，我在上海入海口就可以查到长江上游了，可以无限地查。如果空气从河北污染到北京，北京市的环保局能不能直接就处罚河北的企业？但空气东西南北到处吹，吹到别的地方又受害了，那管辖权就全乱了。我办过一个案子，被告公司未经腾讯授权，开发微信外挂程序并予以销售，实现批量加好友、自动同步朋友圈、清理僵尸粉、发布大视频等功能，对腾讯公司微信的正常操作流程形成干扰，从中非法获利220余万元。公司法定代表人、被告人肖某等涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。该案起初受温州市苍南县法院管辖，在辩护律师提出管辖异议后，被温州市中院主动提级管辖。根据《最高人民法院关于适用的解释》第2条第2款规定，针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括:实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地；网络服务提供者所在地；被侵害的信息网络系统及其管理者所在地；犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地；被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。此案中受害人为腾讯，在深圳，被告公司也在深圳，和苍南有什么关系？但苍南县说有关系，苍南县有人用这个软件，所以产生了管辖权。现在还有一个问题是刑法极度扩张，民法行政法的空间被挤压。这个案子中，即使他的程序真的侵害了腾讯的系统，我国有民商侵权法，这个案子腾讯作为权利所有人没有报案，是某一个人写报案材料认为自己被害，有关方面就开始查处。其实治理企业规范运营，是民法和行政法。你发现他有违法行为，先用民法解决，如果有违反市场监管的行为，可以用行政法解决，行政法的工具是很多的，万不得已采用刑法治理。不要动不动就把人抓起来。我也认为，对于企业经营中的违法犯罪行为，原则上不要追究法定代表人的个人刑事责任。如果需要追究刑事责任不见得要限制人身自由，可以罚款。企业家进去了，企业基本垮了，员工无处可去。第一财经：对于跨省抓捕或涉嫌趋利执法的案件，像传销罪、诈骗罪和开设赌场罪等罪名出现的频率很高，这是什么原因？何兵：对于传销罪来说，传销的典型特征，一个是精神控制，一个是身体控制。这是传销当年入罪、严打的原因。精神控制就是通过洗脑，身体控制就是直接关到房间以后不让出来。传统销售模式是一级批发商、二级批发商、甚至三级批发商给其他零售商，是分层级的。现在互联网销售实际上也是这个模式，一级二级三级，但是可能会被定义为“团队计酬”式传销。网络销售面向全国市场，全国各地市监局都有可能获得管辖权。而罚没财产归同级国库的规定，给趋利执法留下了空间。对于地方政府而言，罚没其他地方甚至其他省份的财产，既不用造成本地市场主体损失，又可以增加财政收入。第一财经：如何推动解决这些问题？何兵：如果基于受害者所在地进行跨区域管辖，作为行政权是绝对不允许的。管辖权的混乱，在职务犯罪领域也很严重。异地管辖为的是实现公正，但是出现的问题是异地公检法不会考虑企业死活，为当地解决多少就业、贡献多少税收，只顾着把股权和钱搞回来。目前我们国家实行的是案件巡回，而我这些年一直呼吁法官巡回。具体制度设计上：行政法院为国家行政法院，法官概由全国人大任命。这种设计可以确保行政法官为国家的法官，而不是成为“地方的法官”。他们是国家派往各地的、代表国家利益的法官。这些“由国家下派到地方”的官员，在地方有其住所，有其法庭，有其程序，可以专心清理各类行政违法案件，保证国家法令得到准确的执行。行政法官实行全国巡回。即使是中央官员，在一个地方如果居住日久，必然会与地方发生千丝万缕的联系，独立性势将难以保障。为此，制度设计上，应当让这些国家任命的法官，在某地任职一定年限后，即行巡回，到异地任职，从而切断国家法官与地方形成制度和非制度联系的可能，防止国家法官被“地方化”，确保其依法独立审判。这也是许多国家实行的制度。我建议加强中央法权，检察官在中级以上法院和对应检察院全国巡回，这样来保证国家法律统一，法官依法独立执法，防止一些地方全国各地“割韭菜”。来源：《第一财经》完

摘要：刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，主要是因为没有以正当理念为指引，没有做出实质解释，没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引，充分保障国民的预测可能性，使刑法真正成为保护法益的最后手段，使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释，对违法性进行实质判断；不能将一切利益当作刑法的保护法益；不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，只具有作为认定犯罪线索的意义；刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断，独立作出处理结论，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。近一段时间来，司法机关对一些案件的处理引起了国民的普遍关注。其中最为典型的是，国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为犯罪，如赵春华非法持有枪支案。还有一些明显不构成犯罪的案件，虽然最终被宣告无罪，但却进入了刑事诉讼程序，甚至被一审宣告有罪，如陆勇销售假药案、王力军非法经营案等。这些案件的处理给人们提出了不少问题。例如，从刑事司法与国民朴素的法感情之间的关系来说，为什么国民普遍认为不构成犯罪的行为，司法机关却认定为犯罪？再如，从刑法规范与刑事司法的关系来说，对于原本不构成犯罪的行为，为什么司法机关能够在刑法中找到定罪量刑的根据？又如，从认定犯罪的路径来说，为什么刑事司法机关直接按照行政机关的规定与结论认定犯罪？当然，这些问题又密切关联。仅从理论上说明行政违法与刑事违法的区别，其意义是有限的；找出原因并提出对策才具有现实意义。在本文看来，公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点：一是没有以正当理念为指引，即没有正确认识刑法的机能与性质，没有将自由保障、刑法的补充性等理念运用于刑事司法实践；二是没有做出实质解释，即对刑法条文的解释仅停留在字面含义，而没有基于法条目的理解和适用刑法条文；三是没有进行独立判断，即将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。本文针对上述原因从三个方面展开讨论。一、理念指引“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；所以，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。换言之，任何立法理念都同时也是司法理念。成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解。倘若司法理念与立法理念背道而驰，立法目的就不可能实现。所以，解释者面对任何案件事实时，都必须秉持正当的刑法理念。刑事司法应当公正。公正的基本法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者；这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。本来，司法人员在适用刑法时，应当使自己成为一个中立者，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星。“水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达到北极星并在那里登陆，而是要根据它来掌舵前行，穿越朗朗晴空与如晦风雨。”所以，以正当的刑法理念为指导，就可以处理各种疑难案件。从如何避免将行政违法认定为刑事犯罪的角度来说，特别需要将以下刑法理念作为指引。(一)自由保障的理念刑法具有法益保护机能与自由保障机能。但是，这两个机能不可避免存在冲突，因为越是强调法益保护，就越会限制国民自由。刑法的谦抑性原理，就是从限制法益保护机能的角度来减少二者之间的冲突的。虽然二者的关系是永恒的难题，但可以肯定的是，从司法的角度来说，在以下三种情形下，自由保障处于绝对优先地位：(1)行为虽然严重侵害了法益，但刑法没有明文将该行为规定为犯罪(缺乏构成要件符合性);(2)行为对法益的侵害并不严重(缺乏值得科处刑罚的违法性);(3)行为虽然被刑法明文禁止，且造成了严重的法益侵害，但行为人缺乏非难可能性(缺乏责任)。众所周知，我国1979年7月1日以前没有刑法典，但对任何犯罪行为都给予了刑罚处罚，而且处罚得相当及时。既然如此，为什么还要制定刑法典？显然，其一是为了明确行为的评价标准，使人们对自己及他人的行为与后果具有预测可能性，从而在法律范围内自由行使权利，不致造成行为的萎缩。其二是为了限制司法权力，保障国民个人自由不受国家刑罚权的不当侵害。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家刑罚权的发动；对犯罪人也不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。之所以说刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”，就是因为刑法能够通过制约国家刑罚权的行使，来保障一般国民与犯罪人的自由。既然如此，司法机关在适用刑法时，当然应秉持保障国民自由的理念。要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。这是因为，为了不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果。只有这样，国民才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因此而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩。根据预测可能性的原理，某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可时，就不能以犯罪论处。这是因为，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”国民并非通过阅读刑法条文来规范自己行为，而是通过观察公安、司法机关对各种行为的处理来了解刑法禁止什么行为。所以，“真正的刑法，正如霍姆斯所阐述的那样，是由警察和检察官掌握的。”当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行法的非难。一方面，具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机(才能产生遵从法的动机)，对行为人而言才具有他行为可能性，法律才能要求他放弃实施构成要件行为，进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。另一方面，刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性的错误不可回避时，也不具有非难可能性。这一道理，既适用于故意犯，也适用于过失犯。例如，秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”，便在干完农活回家时顺手采了3株，被森林民警查获。经鉴定，秦某采伐的蕙兰是国家重点保护植物。随即秦某被行政拘留7日，后被立案侦查和移送起诉。卢氏县法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处秦某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。办案人员指出：“公民如果法律意识淡薄，一不小心就可能构成犯罪。”诚然，倘若秦某所在地曾经发生过类似案件，且秦某知情，认定秦某的行为构成犯罪是没有疑问的。倘若并非如此，秦某就既没有非法采伐国家重点保护植物罪的故意，也没有违法性认识的可能性，因而不得以犯罪论处。就一般人而言，觉得野花、野草好看而顺手摘几朵、采几棵，是再正常不过的事情。在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下，就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。换言之，如果“一不小心就可能犯罪”，国民就没有自由可言。况且，非法采伐国家重点保护植物罪是故意犯罪，即使是“不小心”也只有过失，而不可能是故意犯罪。(二)刑法补充性的理念法益并非仅由刑法保护，其他法律都在不同程度上保护各种法益。刑法上的法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益。这是因为，刑法是通过适用刑罚来保护法益的，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。所以，“刑法并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段(如私刑)过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”根据刑法补充性的原理，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。显然，刑法的补充性原理，是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则，但作为指导刑事立法的补充性原理，同样也指导刑事司法。质言之，在离开具体案件对构成要件进行一般解释时，必须以补充性原理为指导，将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如，《刑法》140条规定了生产、销售伪劣产品罪，只要销售金额5万元以上就以犯罪论处。问题是，应当如何理解其中的“销售”？假如双方当事人签订买卖合同或者承揽合同，合同约定了产品质量标准、违约责任；倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的，是否属于《刑法》140条的“销售”？这是在个案发生之前就可以进行解释的，在解释时就必须运用补充性原理，然后，将基于补充性原理得出的解释结论指导个案的处理。既然合同明确约定了产品质量标准与违约责任，那么，当出卖人、承揽人提供了不合格产品时，就完全可以通过合同约定的退货、退款、支付违约金等民事方式处理，根本不需要适用《刑法》140条。换言之，在这样的场合，民事方式是比刑事方式更加有效的方式。如果将上述行为认定为销售伪劣产品罪，就必然导致大量的民事责任转化为刑事责任，也必然导致生产厂家不敢与对方签订合同，进而严重妨碍经济发展。所以，应当将《刑法》140条中的“销售”限定为向不特定人的销售，因为行为人向不特定人销售伪劣产品时，难以通过民事途径予以救济。再如，《刑法》345条规定了滥伐林木罪。一些司法机关却将未取得采伐许可而采伐自己所有的枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。可是，刑法设置滥伐林木罪是为了保护森林与其他林木资源。对于滥伐枯死林木的行为，采用行政法规定的“责令补种滥伐株数5倍的树木”和罚款措施(《森林法实施条例》39条)，就足以实现这一目的，且足以预防其再次实施相同行为。既然如此，就不应当将上述行为认定为犯罪。总之，在行政规制足以抑止某种行政违法时，就不应当适用刑法；在行政规制并不充分时，如果能够立即完善行政规制手段，也不应当运用刑法手段；即使在由于行政规制手段不完善而采用刑法手段时，也应当注重行政规制手段的完善，并逐步放弃刑法手段。(三)预防犯罪的理念刑法的目的是保护法益，刑罚的目的就是预防侵害法益的犯罪行为，包括特殊预防与一般预防。但如前所述，由于打击犯罪的考核指标泛滥，公检法机关只有每年比往年的办案数量多、定罪数量多、处罚程度重，才算取得了成就。在这样的理念指导下，被认定的犯罪就只能增加，不得减少；在犯罪事实上没有增加时，就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，反而导致更多或者更严重的犯罪发生时，就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如，许多青少年喜欢仿真枪，其中一些人因网购仿真枪而被追究了刑事责任，甚至被判处无期徒刑。姑且不论仿真枪是否属于刑法上的枪支，但可以肯定的是，对于实施越轨行为的青少年，不能轻易拘留、逮捕和科处刑罚。如所周知，在世界范围内产生了重大影响的漂流理论认为，犯罪少年有时遵从合法的价值体系，有时反抗合法的价值体系，但并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明，即使有的少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会从非法的价值体系社会转移到合法的价值体系社会，过着遵纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚，反而容易导致他们重新犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以，公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。基于预防犯罪的理念，对于因不知法而触犯刑法的初犯，要尽可能根据刑事诉讼法的相关规定作相对不起诉处理。这是因为，这类行为人即使具有违法性认识的可能性，也几乎没有再犯罪的可能性，因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。对行为人作相对不起诉处理，也会使其吸取教训。如果给初犯者贴上罪犯的标签，对其科处刑罚，尤其是科处自由刑，反而不利于预防犯罪。换言之，“越轨或犯罪标签影响受标签者的自我认同并导致受标签者更多地从事越轨或犯罪。”这是因为，“标签除影响被标签者的自我认同外，还切断了他们与社会的正常联系，迫使他们与其他犯罪者的联系更紧密，剥夺被标签者人的教育机会、就业机会等并因此导致进一步的越轨或犯罪。”相对不起诉本身就足以使因不知法而触犯刑法的初犯吸收教训，具有预防犯罪的效果。二、实质解释以成文法的形式事先公布刑法，虽然有利于保障国民的预测可能性，但文字的特点必然导致法条内容宽泛、模糊、不确定，使得刑法条文的表述可能包含行政违法行为。(1)任何成文刑法都必然具有不确定性。“法律不确定性是一个特征，而不是一个缺陷。”因为成文刑法是一种文本，“文本包含着一种内在的多义性”；任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；刑法制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义。(2)法律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法。”任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”。其中的概括性、抽象性规定导致“宽泛”不可避免，构成要件中就可能包含了行政违法行为。(3)刑法的规定本身(如文字表述、规定方式等)也会存在缺陷，使得刑法的处罚范围过于宽泛。例如，《刑法》141条关于假药的规定，就明显包含了对人体健康没有任何危害的药品(如未取得进口批文但质量合格的药品)。再如，自然犯与行政犯的一体化的规定方式，也导致行政违法与刑事违法的界限难以确定。如未经行政许可储存爆炸物的行为，不管是准备用于正当生产，还是准备用于恐怖犯罪，都能适用《刑法》125条。可以肯定的是，即使国民普遍认为某种行为并不构成犯罪，但公检法在将该行为认定为犯罪时，必然找到了刑法条文根据。例如，当行为人搬运祖传象牙时，司法机关之所以认定其构成运输珍贵、濒危野生动物制品罪，就是以《刑法》341条为法律根据的：因为大象是珍贵濒危野生动物，象牙是珍贵濒危野生动物制品，行为人也确实运输了象牙，于是使得案件事实符合了法定的构成要件。在本文看来，公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为公检法人员对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。构成要件是违法类型。构成要件的描述旨在使值得科处刑罚的违法行为处于构成要件之内。所以，即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪，司法机关特别需要考察以下三个方面。(一)值得刑法保护的法益是什么法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上，法益概念都起着指导作用。刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的。“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”适用刑法也就是实现法条的目的。离开法条目的，仅根据字面含义判断某种行为是否构成犯罪，要么会处罚不该处罚的行为，要么没有处罚应当处罚的行为。了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。例1：董某委托汪某为其招募人员前往斯里兰卡务工。汪某将王某介绍给董某，并由王某招募人员。2011年3月31日，董某及汪某在明知所招募的人员所持护照均是旅游签证的情况下，由王某将持旅游签证的常某、李某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。因上述人员从事的工种不符合其要求，董某要求调换。王某遂于2011年4月13日将持旅游签证的鲁某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。一、二审法院认定董某、汪某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪，判处董某有期徒刑8年，判处汪某有期徒刑3年缓刑4年。不难看出，上述判决的逻辑是，只要出境人员所持的是旅游签证，而实际目的是为了务工的，就是偷越国(边)境，相关组织者就构成组织他人偷越国(边)境罪。但是，上述判决并没有考虑组织他人偷越国(边)境罪的保护法益是什么：(1)《刑法》318条的目的不在于保护取得护照、签证的正当方式与秩序。因为根据《刑法》319条的规定，单纯骗取护照、签证等出境证件的行为并不构成犯罪，只有“为组织他人偷越国(边)境使用”而骗取出境证件的，才构成犯罪。(2)《刑法》318条的目的不在于保证中国公民在境外不实施违法犯罪行为。因为中国公民出境后在境外是否实施违法犯罪行为，不是本条所要解决的问题，而应适用刑法关于管辖的规定以及行为所触犯的相关法条。例如，中国公民甲持有效证件在规定地点出境，在国外犯故意杀人罪的，在适用中国刑法时，也只是适用《刑法》232条，认定为故意杀人罪，与《刑法》318条没有关系。如果中国公民出境后在外国实施某种违法行为，但并不违反中国法律，则由外国根据其法律处理，也与《刑法》318条无关。(3)《刑法》318条的目的不在于保护国家声誉。虽然中国公民在国外的言行举止会在一定程度上影响中国的国家声誉，但合法出境的中国公民也可能在国外违法犯罪；反之，非法出境的中国公民也可能在国外遵纪守法。所以，公民如何出境与国家声誉没有任何联系。(4)应当认为，《刑法》318条的保护法益是国家的出境管理秩序，即中国公民与外国公民按照中国的出境管理法规规定的条件、程序、方式出境的有序性、稳定性。从现实来看，出境管理秩序所要防止的主要是两类现象：一是不经过规定的出境口岸、边防站等地点出境，二是不使用有效的出境证件出境。换言之，如果所有中国公民与外国公民都在规定的出境口岸、边防站持有效证件出境，那么，出境管理秩序就完全正常。在上例中，所有出境人员均持有合法有效的出境证件，都没有偷越国(边)境。既然如此，又何来组织偷越国(边)境的行为？按照上述判决的逻辑，倘若出境人员原本获得了外国的务工签证，但到达外国后，由于某种原因未能务工，而是旅游了几个月之后回国的，也属于偷越国(边)境，组织者也构成组织偷越国(边)境罪。这显然不妥当。由此看来，只要稍微考虑一下组织偷越国(边)境罪的保护法益，就不至于将上述行为认定为本罪。例2：某村有一株枯死的楠木，村民们认为该树威胁民房安全。2008年1月18日，村民代表大会决定将该树砍伐出售，并将此项工作交由吴某等三位村民小组长负责。此后，村委会向林业站上报办理采伐手续。吴某等三人认为只是一棵枯树，林业部门一定会同意砍伐，便未等批文下来，于当年3月下旬雇人将该树砍倒并出卖。2008年4月22日，某省林业厅作出不许采伐该楠木的行政决定，吴某等三人被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。更离奇的案例是，行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意，并已取得国家重点保护野生植物采集证，砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树，但由于没有同时取得林木采伐许可证，而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。显然，之所以将上述行为认定为犯罪，就是因为仅从形式上理解刑法条文。因为《刑法》344条规定了非法采伐国家重点保护植物罪，《森林法》32条第1款前段规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。”又由于行政机关规定采伐枯死树木也需要采伐许可证，所以，对上述行为定罪量刑就具有了各种法条文字上的根据。可是，《刑法》344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡。植物属于生物范畴，是有生命的正在生长中的生物。枯死植物已经失去了生长机能，不再以活立木的形态存在，不能发挥活立木所具有的生态作用，与存活植物相比，无论在功能价值还是作用方面都存在本质区别。枯死的楠木、樟树已经失去了国家重点保护植物的价值，属于需要清理的残枝败叶范围，即使将其砍伐，既不会破坏珍稀植物资源，也不会破坏生物多样性和破坏生态平衡。因此，上述两例的行为没有侵犯刑法所保护的利益，当然不能以犯罪论处。而且，枯死树木威胁民房安全，更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处，并不是在保护植物资源，而是在保护有关人员对职权的滥用。例3：钟某、齐某准备以10万元价格将钟某家祖传的豹皮马甲抵押给黄某。在双方准备抵押时，警方及时赶到。经检察院起诉，法院认定钟某、齐某的行为均已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处二人有期徒刑5年6个月。法官指出，钟某、齐某虽然没有完成抵押买卖行为，但已经把豹皮马甲从吉林运到沈阳，运输行为属于犯罪既遂。不可否认，祖传的豹皮马甲也是珍贵、濒危野生动物制品，钟某、齐某的行为也符合《刑法》341条的文字表述。然而，如果这样适用法条，钟某搬家或者穿着祖传的豹皮马甲外出时，也构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。但这样的结论不可能得到国民的认同。这是因为，钟某的豹皮马甲是祖传的，虽然不知道其详细年代，但可以肯定的是，在豹皮马甲制作的年代，刑法还没有对珍贵、濒危野生动物及其制品进行保护，相关行为并没有侵害刑法所保护的法益。基于同样的理由，现在将当时制作的豹皮马甲予以出售等行为，既没有侵害当时的保护法益，也不可能侵害现在的保护法益。既然如此，就不能认定为犯罪。例4:2014年6月，河南新野县农民鲍某等4人没有办理野生动物运输证，携带6只猕猴到黑龙江省牡丹江市街头表演猴戏。同年9月23日，一审法院认定4人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪。被告人上诉后，二审法院适用《刑法》13条宣告无罪。某马戏团为了表演跨省运输1只老虎、3只狮子、1只黑熊、1只猕猴，因未办理运输许可证，两名团主分别被法院以非法运输珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑10年和8年。诚然，非法运输珍贵、濒危野生动物罪是抽象的危险犯。但应注意的是，本罪是通过保护珍贵、濒危野生动物的栖息地和生存环境间接地保护珍贵、濒危野生动物资源。野生动物运输许可制度是保护珍贵、濒危野生动物的原栖息地和生存环境的手段，其本身并非值得刑法保护的法益。而且，根据《野生动物保护法》26条的规定，经过行政许可可以对野生动物进行驯养繁殖。既然马戏团对野生动物的驯养繁殖是经过允许的，其未经许可运输野生动物的行为就只是违反了行政法，而没有侵害了野生动物资源，不应以犯罪论处。(二)公法益能否还原为个人法益“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”换言之，政府存在的目的就是为了保护国民的法益。我们通常将法益分为公法益和私法益，但这只是就眼前或者表面而言，事实上，它们最终只能是个人法益。另一方面，国家、社会的生存与发展依赖于个人的生存与发展。如果没有个人利益，不仅个人不可能生存和发展，而且社会的生存与发展也同样不可能，公法益也就变成了空中楼阁。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而公法益的保护则受到限制。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类(社会人)生活的保护。”因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。但是，“一个词的含义，总比它能实际指涉的多，这是一个事实。”所以，即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。换言之，“当一部法律具有普遍适用性，而一个案件恰恰不能适用该普遍适用的规则，是立法者因为制定的法律过于简化而造成的错误，从而未能达到我们所预期的目标。”在这种情况下，需要进行合目的的实质解释。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。例如：《刑法》225条规定了非法经营罪，其中第1项规定的是，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。长期以来，司法机关对符合上述规定的行为都以犯罪论处，这是没有进行实质判断的表现。最高人民法院、最高人民检察院2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1条第5款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”不可否认，上述行为属于未经许可非法经营专卖物品，形式上符合《刑法》225条第1项的规定。问题是，是否需要对所有未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，均应以非法经营罪论处？换言之，其中的哪些行为并没有最终侵害国民的个人法益，因而能够将其排除在犯罪行为之外？这是需要根据专营、专卖物品以及限制买卖的物品的性质进行判断的。关系到公众人身安全的药品、汽油等，如果被随意经营，就会严重侵害公众的人身安全，故需要刑法规制。反之，烟草制品虽然是专卖物品，但即使未经许可而经营的，也不会对公众的法益造成任何威胁，只要“责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款”(《烟草专卖法》32条)，就足以达到行政法的目的。因为未经允许经营烟草制品，无非是为了营利或者为了省事(不办理行政许可)，而没收违法所得并处罚款，就足以抑止这类行为。即使不能完全抑止，也没有必要动用刑罚。再如，众所周知的王力军案。一审法院认为，王力军违反国务院《粮食流通管理条例》，收购玉米数额达到21万余元，数量较大，构成非法经营罪，适用《刑法》225条第4项的规定科处刑罚。诚然，王力军的行为当时的确违反了《粮食流通管理条例》，但是，据此认为王力军的行为构成犯罪，则丝毫没有考虑王力军的行为是否侵害了值得刑法保护的法益；即使认为王力军的行为侵害了粮食收购秩序这一公法益，也需要进一步判断，这种法益能否还原为个人法益。个人收购行为最终是否导致粮食减少或者浪费因而影响居民的生活？是否导致粮食变质进而影响公众健康？收购附近农户的玉米卖给粮库，是否导致粮食价格上涨？显然都不可能得出肯定结论。再审法院认为，王力军“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪”。然而，倘若认为王力军的行为是没有达到严重扰乱市场秩序的危害程度而不成立非法经营罪，就意味着赵力军、钱力军、孙力军等人在更长时间内收购了更多的玉米或者其他粮食，获利更多时，就会达到严重扰乱市场秩序的危害程度，进而以犯罪论处。这恐怕也不合适。王力军的行为不构成犯罪的真正理由在于，被《刑法》225条第1项、第4项的文字所包含的行为，并没有都侵害值得刑法保护的法益。所以，对《刑法》225条第1项、第4项规定的行为必须进行限缩解释。诚然，法律“从来不会自己说‘请对我作扩大解释’或‘请对我作限缩解释’”，但是，只要司法人员以刑法理念为指导，以法条的保护法益为根据，就可以选择正当的解释技巧。例如：《刑法》141条规定了生产、销售假药罪，同时规定按照《药品管理法》确定假药的范围。根据《药品管理法》48条的规定，依法必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，以假药论处。然而，危害患者生命、健康的假药与未经批准进口的合格药品(也被认定为假药)是无法相提并论的，销售前一种假药的行为是典型的自然犯，将销售后一种“假药”的行为给予相同的刑罚处罚明显不当。陆勇于2002年被查出患有白血病，使用国内抗癌药品“格列卫”系列系从瑞士进口，每盒23500元。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，每盒约4000元。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐(每盒为200余元)，帮病友代购药品。2014年7月22日，沅江市检察院对陆勇代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。随后，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院撤回起诉，随后作出不起诉决定。理由是，陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品行为，违反了《药品管理法》的相关规定，但其行为不是销售行为，因而不构成销售假药罪。诚然，为了合理出罪，认为陆勇的行为不是销售行为也可以接受。但笔者的疑问是，倘若陆勇以相同方式代购的是不能抗癌的假药，难道不成立销售假药罪？显然，需要从法益保护的角度说明陆勇的行为无罪。不可否认，药品管理秩序是值得刑法保护的法益，但是，保护药品管理秩序这一公法益，是为了保护公众的健康。如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康，这种法益就不值得刑法保护。反过来说，“打算以维护一般市民的健康为目的，以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时，设置刑罚法规的前提是确定该药物真实有害具有一定的盖然性。”所以，没有未经批准进口的合格药品，必须排除在《刑法》141条的假药之外。换言之，在陆勇案及类似类件中，行为人出售的药品虽然没有取得进口批准，但事实上，其针对特定人出售特定合格药品的行为，不可能危害国民的个人法益。因此，对这种行为不应以销售假药罪论处。(三)对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度如上所述，刑法并不处罚所有的法益侵害行为，只是处罚严重的法益侵害行为。反过来说，犯罪是值得科处刑罚的行为，所以，必须进行实质解释，将字面上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。例如，依法生产爆炸物的企业，超过批准数量或者限额，将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为，在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是，将这样的行为当作危害公共安全的重罪处罚，也不无疑问。首先，明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物，与合法企业违规出售爆炸物，实际上分别属于严重的自然犯与违反行政管理的行为。虽然《刑法》125条将非法买卖爆炸物罪规定为抽象的危险犯，但抽象危险也需要一定的司法判断。其实，立法者是考虑到非法买卖爆炸物会用于爆炸犯罪，才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的，但当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位使用时，不存在立法者所担心的严重危险。其次，将上述行为解释为无罪，并非没有法条上的文理依据。例如，《刑法》125条规定了非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪，第126条规定了违规制造、销售枪支罪，后者的法定刑明显轻于前者。但是，《刑法》126条没有规定违规制造、买卖爆炸物罪。于是，从文理上也可以得出两种结论：其一，对于依法生产爆炸物的企业，违规制造、买卖爆炸物的行为不予处罚；其二，对于依法生产爆炸物的企业，违规制造、买卖爆炸物的行为，按照通常的非法制造、买卖爆炸物罪处罚。既然从文理上可以得出对上述行为不予处罚的结论，就需要以上述实质理由为根据，不以犯罪论处。基于同样的理由，对于合法的生产企业因生产需要超过许可数量购买、储存爆炸物的行为，也不应以非法买卖、储存爆炸物罪论处。诚然，上述行为违反了行政法，具有一定的危险性。但是，由于上述行为的不法侵害没有达到值得科处刑罚的程度，只要进行行政规制即可。因为上述行为无非是为了图利乃至为了企业的正常生产，而不是危害公共安全，对之予以行政罚款，就足以抑止这种行为。三、独立判断稍加梳理就会发现，行政违法与刑事违法存在三种关系：其一，某些刑事违法不以行政违法为前提。例如，故意杀人、强奸、抢劫等自然犯，不管是在刑事立法上还是在刑事司法上，都不以行政违法为前提。尽管这类犯罪客观上也可能违反行政法，但在刑事司法中，根本不需要先就行政违法进行判断，而是直接判断刑事违法性。质言之，这类自然犯与行政违法没有直接关系。其二，某些行政违法行为无论如何都不可能演变或者上升为刑事违法。例如，吸毒与嫖娼是违反行政法的行为，但不管行为人吸毒多少克、嫖娼多少次，都不可能成为刑事违法行为。因为这类行为不值得科处刑罚，没有被刑法规定为犯罪。其三，某些刑事违法以行政违法为前提。亦即只有违反了行政法律，并进一步符合刑法规定的犯罪成立条件，才可能成为刑事违法行为。例如，非法经营行为原本是行政违法行为，但如果情节严重，则可能构成犯罪。从刑法条文没有完整规定构成要件要素的角度来说，这类刑法规范属于空白规范，包括明示的空白规范(如《刑法》322条)和默示的空白规范(如《刑法》321条)。显然，一方面，就前两种情形而言，刑事司法机关必须进行独立判断，而不需要依赖行政法律与行政机关。另一方面，不能笼统地说“严重的行政违法行为就构成犯罪”。换言之，说行政违法情节严重构成犯罪，仅仅适用于第三种情形。问题是，在上述第三种情形中，行政违法与刑事违法是只有量的区别还是存在质的区别？虽然主张二者只有量的区别的观点(量的差异论)或许是成立的，但是，鉴于我国当下大量存在将行政违法行为认定为犯罪的现象，为了鼓励司法人员独立判断，笔者提倡质的差异说：(1)从逻辑上说，犯罪是适合科处刑罚的行为，刑罚与行政处罚具有本质区别，既然如此，行政违法与犯罪就具有本质区别。(2)从实质上说，刑罚的本质是报应，施加刑罚是对行为与行为人的强烈的否定性和谴责性的价值判断；而行政处罚的本质并不是报应，施加行政处罚虽然也是对行为的否定性评价，但并不含有明显的谴责性评价。既然如此，就不能认为行政违法与刑事犯罪仅具有量的区别。(3)行政法重视公共利益的保护，刑法在保护法益的同时强调自由保障，因此，二者确定的处罚对象会有本质区别。换言之，行政法上侵害公共利益的行为，在刑法上完全可能出于自由保障的理由，而不被规定(认定)为犯罪。(4)即使认为行政违法严重到一定程度时就构成犯罪，也是量变引起了质变。(5)如果认为行政违法与刑事违法只是量的区别，那么，只要行政违法行为的社会危害性严重，就构成了犯罪。而严重的社会危害性这一标准，既不明确，也不具体，结局会导致将诸多行政违法行为认定为犯罪。在当下的刑事司法中，之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象，除了没有明确认识行政法与刑法的关系、行政违法与刑事违法的本质区别外，另外一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的，我也没有办法”；或者认为，按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件，不会给自己带来任何麻烦。而且，在公安机关主张行为构成犯罪的情况下，如果检察机关与法院持相同观点，即使是错案，大家的责任都小。反之，检察官与法官的责任就比较重大。于是，一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定，而是完全维护前一程序的判断，既不敢于也不愿意独立判断；在某些情况下，也可能缺乏独立判断的能力。于是，不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。然而，刑法是一门独立的法律。犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。“因为行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚范围。”例如，行政法规定的作为义务，并不当然成为刑法上的作为义务。否则就难以回答如下问题：一个以作为方式违反了行政法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了行政法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，《消防法》44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立任何犯罪。同样，行政法规定的注意义务，并不当然等于刑法上的注意义务。否则，违反行政法上的作为义务与注意义务，就直接构成刑法上的不作为犯罪与过失犯罪，行政法与刑法就不存在界限之分，这显然是不当的。所以，行政法律的规定，只具有作为认定犯罪的线索的意义；刑事司法人员在办案过程中，必须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等，进行独立判断。(一)构成要件要素的独立判断构成要件是违法类型。对于犯罪的构成要件要素，必须根据刑法的特有目的进行解释与判断，而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时，对于相关构成要件要素的判断，也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断，而不是完全由行政法律、法规决定某种行为是否构成犯罪。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的。例如，刑法分则第二章规定了几种枪支犯罪。刑法条文虽然没有将“违反《枪支管理法》的规定”表述为构成犯罪的前提，但事实上，司法机关在认定枪支时，不可能不考虑《枪支管理法》的规定。在此意义上说，刑法上有关枪支犯罪的规范，实际上是默示的空白规范。《枪支管理法》46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其它物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。这一规定当然可以作为刑事司法机关判断枪支的法律依据。但刑事司法机关在进行判断时，必须以枪支犯罪的保护法益为指导，而不是单纯以行政机关的规定为依据。众所周知，公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007)的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”赵春华所持有的气枪，就是据此直接认定其符合非法持有枪支罪的构成要件要素的。二审判决书指出：“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用”。但是，行政规章的合法有效，并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之，在刑事司法中，必须对枪支这一构成要件要素进行独立判断：首先，非法持有枪支罪是抽象的危险犯。一方面，刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中，就是因为枪支具有显著的杀伤力，具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。换言之，刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。另一方面，虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险，但是，如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象的危险犯。换言之，既然抽象的危险是某个犯罪的处罚根据，那么，当行为确实不存在抽象的危险时，就应当否认行为的构成要件符合性与违法性。但是，“1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。”此前因为贩卖同类枪支而被追究刑事责任的王国其曾试验，他用自己买卖的仿真枪打自己，“最多就是红一点点，有点痛，都不至于流血”。还有被告人说：“请用我买的枪枪毙我，如果能打死我，我就承认我有罪！如果打不死我，就放我回家！”这充分说明，公安机关所确定的枪支，不能成为刑法上的枪支。其次，《枪支管理法》47条规定：“单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。”据此，为了开展游艺活动而使用的气步枪原本就不属于《枪支管理法》所规制的枪支，更不可能属于刑法上的枪支。所以，倘若赵春华使用的气步枪的口径没有超过4.5毫米，就连行政法规也没有违反；即使其持的气步枪的口径超过了4.5毫米，也只是可能违反行政法规，而不会构成犯罪。总之，在刑事司法中，公安机关制定的枪支鉴定标准，只是判断相关枪形物是否属于刑法上的枪支的参考资料，而不能直接作为认定枪支犯罪的标准。再如，《刑法》345条第2款规定了滥伐林木罪。如前所述，根据《森林法》的规定，采伐林木必须申请采伐许可证。国家林业局2003年《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》指出，“采伐枯死树木需要办理采伐许可证”。据此，如果行为人没有取得采伐许可证，即使采伐自己所有且枯死的树木，也属于滥伐林木。但是，滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断，不能直接根据行政规章将滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。被告人韦某(女)在某坡地种植了杉木林，2011年5月，韦某的儿子覃某为筹集资金建房，计划砍伐韦某种植的杉木林，并对活立木进行剥皮。同年7月，覃某因病死亡，被剥皮的林木尚未得到处理，至同年11月，该片林木已经枯死。韦某在未办理林木采伐许可证的情况下，请村民砍伐该片杉木林(无证采伐的林地面积10.8亩，立木储蓄量为51.2514立方米)。法院认为，韦某未经林业部门批准颁发采伐许可证，擅自采伐林木，构成滥伐林木罪。诚然，覃某的行为构成滥伐林木罪，但韦某对此并不承担任何责任，而且可以认为韦某是覃某滥伐林木罪的被害人。然而，在林木已经枯死的情况下，即使没有取得采伐许可证而予以采伐的，也没有破坏林木资源。主张韦某的行为构成犯罪的观点，只是以行政法律、规章为根据，完全没有从刑法角度进行独立判断，或者牵强地认为枯死树木具有经济价值或者水土保持价值。然而，林木资源的保护，需要“及时清除枯立木、风折木、衰弱木和虫源木。这是防止蛀干害虫的有效措施”。例如，“及时清理山上死亡松树不仅可以缓解松林内树种间的竞争，促进植物群落演替，还可以减少松材线虫病传媒松褐天牛的虫源，防止疫情的进一步扩散。”既然如此，就不得将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。(二)案件事实的独立判断案件事实是适用刑法的小前提，如何归纳和认定案件事实，对于案件的处理至关重要。在司法实践中，刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时，只是基于行政法的目的。于是，行政违法行为直接上升为犯罪行为。以交通肇事罪为例。在认定交通肇事罪时，行为人与被害人各负什么责任，是一个非常重要的事实问题。在司法实践中，有关交通事故的责任首先是由交警部门认定，在此基础上，司法机关应当再根据刑法的目的进行独立判断，否则就会导致直接将行政违法行为认定为犯罪的不当现象。例如，某日凌晨4点半左右，钟某在驾驶途中停下拖拉机到路旁方便。当他正准备上拖拉机时，一辆小客车飞速驶来，撞到拖拉机的尾部，司机当场死亡，车上6名乘客不同程度受伤。钟某用手机拨打“110”，谎称自己在路上看到车祸，然后驾驶拖拉机逃离现场。检察院以涉嫌交通肇事罪对钟某提起公诉。办案检察官说：“在此次交通事故中，钟某本来没有很大的责任，但他作为‘交通事故当事人’逃逸了，因此他要面对有罪指控”。但是，根据《刑法》133条的规定，违反交通运输管理法规的行为，只有发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果，才成立交通肇事罪。而在钟某“逃逸”之前，伤亡结果就已经发生，逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。既然如此，就不能认定钟某的逃逸行为造成了伤亡结果。检察院对钟某依法提起公诉，显然是混淆了道路交通法上的行政责任与刑事责任的关系，直接将一般行政违法行为当作犯罪行为处理。这显然不当。刑事司法人员应当意识到，交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。在刑法上，只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时，才可能认定为交通肇事罪；而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。行为虽然违反交通运输管理法规，也造成了结果，但倘若结果的发生超出了规范保护目的，就不能认定为本罪。例如，交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于行人横穿高速公路造成其死亡的，对驾驶者不能以交通肇事罪论处。又如，《道路交通安全法实施条例》92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，司法机关不能据此认定行为人构成交通肇事罪。即使因为行为人逃逸导致事实不清，在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则，不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。再如，《刑法》144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪，相关行政机关也会规定食品中不得添加某种物品。问题是，当行为人在食品中添加了某种禁止添加的物品时，能否直接根据行政规章认定行为人生产、销售了有毒、有害食品？答案是否定的。国家食品药品监督管理总局等部门于2015年4月发布公告指出，豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的安全性“尚无结论”，为确保豆芽食用安全，生产者不得在豆芽生产过程中使用上述物质，豆芽经营者不得经营含有上述物质的豆芽。诚然，在安全性“尚无结论”的情况下，进行行政规制是合适的。但不能据此认为，凡是违反该公告的行为，均构成生产、销售有毒、有害食品罪。这是因为，作为定罪量刑的事实，其有毒性、有害性必须是得到充分证实的，而不可能是“尚无结论”的。否则，就属于有罪推定。根据存疑时有利于被告的原则，不得将违反该公告的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪。(三)处理结论的独立判断一般来说，如果刑事司法人员按照刑法的要求，对构成要件要素与案件事实进行独立的判断，就会形成独立的处理结论。但是，定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中，往往会先有结论(预判)，后寻找大前提。法官的正义结论，不是根据法律的字义形成的，也不是根据逻辑推理形成的，而是在形成正义结论之后，解释法律字义，运用逻辑推理。这便是三段论的倒置。所以，在此还需要强调处理结论的独立判断。不可否认的是，受专业知识的限制，对许多以违反行政法为前提的犯罪，刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如，在证券犯罪领域，某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪，基本上取决于行政主管部门的认定。但是，即使在这样的场合，刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论，是否符合刑法的规定；既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定，也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论；不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。例如，《禁止传销条例》7条第3项明文规定：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”，属于传销行为。但是，《刑法》224条之一规定，组织、领导传销活动，“骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”，才成立组织、领导传销活动罪。不难看出，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，虽然是《禁止传销条例》所规定的传销行为，即使被工商管理部门认定为传销，但由于不符合刑法所规定的“骗取财物”的特征，不得以组织、领导传销活动罪论处。再如，《刑法》343条第1款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的，构成非法采矿罪。根据相关司法解释，采矿行为“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”，属于“未取得采矿许可证”擅自采矿。问题是，在刑事司法中，如何认定“矿区范围”？假如被告人具有采矿许可证，但采矿许可证上的坐标标明的矿区范围与实地界桩标明的矿区范围不一致，前者范围小后者范围大，没有证据证明被告人移动了界桩，管理部门也没有埋桩记录，不能否认实地界桩具有真实性，被告人的采矿行为超越采矿许可证坐标所标明的矿区范围采矿，但没有超越实地界桩标明的矿区范围。国土资源管理部门以坐标标明的矿区范围认定被告人的行为属于非法采矿。姑且不讨论国土资源管理部门的认定结论是否正当，即使正当，刑事司法人员也应当基于以下理由进行独立判断：一方面，法律规范不是道德规范，在面临着两个不同的行为规范时，行为人按有利于自己的行为规范实施行为的并不违法，更不可能构成犯罪。另一方面，根据存疑时有利于被告人的原则，既然不能认定行为人移动了实地界桩，就不能以“实地界桩可以移动”为由，认定行为人超越许可证范围采矿。总之，刑事司法是将案件事实与刑法规范相对应的过程。在此过程中，刑事司法人员应当以刑法的保护目的(包括法益保护与自由保障)为指引，充分考虑刑罚是不是达到法益保护目的的正确手段。这是因为，“作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的证据——它是达到正确目的的正确手段。”同样，要使刑事司法活动获得正当性，就要求刑罚成为保护重要法益的唯一正确手段。在法益可以通过行政措施等非刑罚手段得到有效保护时，不应当动用刑罚。来源：《中国法学》，2017年8月9日。作者：

作者|陈瑞华北京大学法学教授，博士生导师，北京大学法学院学术委员会主任。兼任中国刑事诉讼法研究会副会长，中国检察学研究会副会长。曾获中国法学会全国十大杰出青年法学家称号，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。主要研究诉讼法、证据法、司法制度、企业合规等领域。在程序正义理论、诉讼构造理论、程序性制裁理论、诉讼模式理论、辩护理论、证据理论的研究中做出了创新性贡献。著有《看得见的正义》《程序正义理论》《程序性制裁理论》《刑事程序的法理》《刑事审判原理论》《刑事辩护的理念》《刑事辩护的艺术》等二十余部著作。

刑事辩护被尊崇为律师业务领域皇冠上的璀璨明珠，其过程错综复杂且极具挑战性，需历经多重环节与关键时间节点。在这一系列的流程中，律师不仅需要圆满达成各阶段的具体任务，还需严格遵循既定的专业标准和操作指南。鉴于刑事诉讼法修订的新背景，

文章来源：福建张伟强律师最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2024〕13号。该司法解释对拒不执行判决、裁定罪进行了细化规定，一共16条，自2024年12月1日起施行。多年以来，执行难一直是司法实践中的难题，很多当事人赢了官司，却如同拿到一张“废纸”，不仅债权人利益无法保护，还严重影响了司法权威和公信力。2024年12月1日起，最高法院、最高检察院明确严厉打击“欠钱不还”的行为，张律师为大家解读新规最重要的四个问题。一、哪些行为能按照拒不执行判决、裁定罪处理？最新司法解释第三条对“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形进行了明确规定，包括：1、以放弃债权、放弃债权担保等方式恶意无偿处分财产权益，或者恶意延长到期债权的履行期限，或者以虚假和解、虚假转让等方式处分财产权益，致使判决、裁定无法执行的；2、实施以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保等恶意减损责任财产的行为，致使判决、裁定无法执行的；3、伪造、毁灭、隐匿有关履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明负有执行义务的人财产情况，致使判决、裁定无法执行的；4、具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制消费令等拒不执行行为，经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的；5、经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的；6、经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不履行协助行使人身权益等作为义务，致使判决、裁定无法执行，情节恶劣的；7、经采取罚款、拘留等强制措施后仍违反人身安全保护令、禁止从事相关职业决定等不作为义务，造成被害人轻微伤以上伤害或者严重影响被害人正常的工作生活的；8、以恐吓、辱骂、聚众哄闹、威胁等方法或者以拉拽、推搡等消极抗拒行为，阻碍执行人员进入执行现场，致使执行工作无法进行，情节恶劣的；9、毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的；10、其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。二、债务人逃避执行的行为，从什么时间开始算？最新司法解释第六条规定，行为人为逃避执行义务，在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为，在判决、裁定生效后经查证属实，要求其执行而拒不执行的，可以认定其有能力执行而拒不执行。前款所指诉讼开始后，一般是指被告接到人民法院应诉通知后。按照这条规定，债权人应该尽早起诉，如果被告接到法院应诉通知书后还有转移财产的行为，就可以纳入拒不执行判决、裁定罪的范围。如果是在起诉之前，债务人就转移了，那就存在争议了。可能到时候只能去提起撤销权诉讼，更加浪费金钱和时间精力，效果可能还不好。三、案外人协助转移财产要不要承担责任？最新司法解释第八条规定，案外人明知负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定，与其通谋，协助实施隐藏、转移财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯论处。四、被认定为拒不执行判决、裁定罪，要坐牢几年？根据《刑法》第三百一十三条

最高人民检察院司法案例研究基地研究人员转自：刑而尚学

间接正犯理论下的刑事辩护思路李耀辉内

我在抱柱、尚权刑辩作者

二审辩护词第八届全国十大无罪辩护案例颁奖与论坛发言实录（朱明勇、何挺、李耀辉）不起诉决定书

二、上诉人胡玉某无罪。

无罪辩护的技能与技巧论坛暨2022年度全国十大无罪辩护案例颁奖典礼

陈永生：如何学习刑事诉讼法学来源

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无罪辩护的技能与技巧论坛暨2022年度十大无罪辩护经典案例颁奖仪式在京隆重举行2024年11月24日，为了传承刑事辩护文化，展示获奖刑辩律师的专业素养，激励刑辩律师不畏艰险、勇往直前，西北政法大学刑事辩护高级研究院在北京隆重举行“无罪辩护的技能与技巧暨2022年度十大无罪辩护经典案例颁奖仪式”。西北政法大学刑事法学院院长、冯卫国教授主持开幕式。中国政法大学樊崇义教授首先致辞，樊崇义教授从刑事辩护的常态出发，论证了刑事辩护的集中策略，并主张理论界、实务界共同关注、研究“刑事辩护体系”，用以指导律师辩护。西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长、博士生导师、北京市京都律师事务所名誉主任田文昌大律师接续致辞，田文昌大律师从理论与实务的对接、理念与规则的结合、实体和程序的贯通、逻辑和方法的融合等角度出发，列举了无罪辩护中辩护律师应该掌握的技能与技巧。

11月20日，全国检察机关刑事检察工作会议在福建福州召开。来源：最高检微信公号、检察日报·检察新闻版【要点导读】1.逮捕是刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施。审查逮捕必须依法准确适用逮捕法定条件，要看是否具备证据条件和刑罚条件既要防止该捕不捕、轻纵犯罪，也要防止不该捕而捕、构罪即捕。2.刑事检察部门承担本部门案件管理、质量管理的主要职责，也承担对本条线业务管理的具体职责。3.大气力加强出庭公诉工作，分有针对性地强化公诉能力建设。庭审中依法有针对性做好询问讯问、示证质证、发表公诉意见等工作，切实提高当庭指控能力、辩论能力和应变能力。4.直接侦查要规范立案追诉标准。机动侦查既要“激活”，更要严把法定要件。5.审查起诉是准确指控犯罪的前提和基础，秉持客观公正立场，加强对犯罪事实、证据、法律适用、强制措施、涉案财物等全面实质审查，依法作出起诉、不起诉或附条件不起诉决定，确保不偏不倚、不枉不纵。最高检：依法加强审查逮捕工作审查逮捕时这些情形要列明侦查方向会议要求，要依法加强审查逮捕工作。对于捕后要求继续侦查、不捕后要求补充侦查或者审查起诉阶段退回补充侦查的案件，都要在继续侦查或补充侦查提纲中，列明侦查方向、需要补充收集的证据等，依法及时对侦查工作提出意见。逮捕是刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施。会议指出，审查逮捕必须依法准确适用逮捕法定条件，要看是否具备证据条件和刑罚条件，即有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚。在具备证据条件和刑罚条件的前提下，要审查必要性条件，进一步健全社会危险性评估机制。会议强调，对于严重危害国家安全、严重侵犯人身权利、严重危害社会秩序等犯罪，该逮捕的要坚决逮捕。对于可能实施新的犯罪，可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供等，依法应当予以逮捕，保障诉讼活动顺利进行。既要防止该捕不捕、轻纵犯罪，也要防止不该捕而捕、构罪即捕。最高检：优化刑事检察管理模式科学划分刑检、案管、检务督察等部门责任会议强调，要优化刑事检察管理模式。科学划分刑事检察、案管、检务督察等部门责任，完善各司其职、衔接协同的管理机制，共同提升管理科学化水平。加强检察科学管理是落实和完善司法责任制的重要内容。会议指出，最高检决定“一取消三不再”后，管理责任更重、要求更高，必须一体抓好检察业务管理、案件管理、质量管理。要通过管理，进一步落实和完善司法责任制，既促进严格依法办案、公正司法，又鼓励担当作为、依法履职。会议明确，“三个管理”各有侧重、有机联系、相互贯通。刑事检察部门承担本部门案件管理、质量管理的主要职责，也承担对本条线业务管理的具体职责。在业务管理上，要在保证业务数据真实、客观、准确的基础上，加强对刑事检察重点案件类型、重点办案领域、重要业务态势的分析研判。在案件管理上，要对刑事案件进行流程、实体等全方位管理，包括办案职权划分、办案监督管理等，完善备案审查、指导督办等机制，推动把司法责任制落实到每一个案件、每一个办案环节、每一个办案组织、每一名检察官。在质量管理上，要完善公诉等案件办案质量标准，抓好刑事案件审查、认定、处理等环节，开展重点案件自查、检查、评查，促进办案实体、程序、效果有机统一。最高检：加强出庭支持公诉工作围绕庭审实质化提升公诉能力建设水平会议强调，要加强出庭支持公诉工作，围绕庭审实质化，下大气力加强出庭公诉工作，分类加强对适用速裁程序、简易程序、普通程序案件和疑难复杂案件出庭公诉的研究，有针对性地强化公诉能力建设。会议指出，要强化普通程序案件特别是重大疑难复杂、不认罪案件的出庭指控工作，夯实庭前阶段指控证据基础，加强法律适用疑难问题研究论证，重视发挥庭前会议作用，庭审中依法有针对性做好询问讯问、示证质证、发表公诉意见等工作，切实提高当庭指控能力、辩论能力和应变能力。会议明确，对于重大疑难复杂案件，检察长、分管副检察长要带头出庭公诉；上级院要加强指导，依规调配本辖区优秀公诉人出庭。同时，要协同法院提高二审上诉案件开庭率。检察侦查重在依法稳慎务必搞准会议强调，检察侦查重在依法稳慎，务必搞准。各级检察机关都要正确理解和把握这个总要求，务必搞准是关键。会议指出，检察侦查是法律赋予检察机关的重要职权，是严惩司法腐败、维护司法公正的重要手段，也是加强法律监督的重要保障。要依法加强和规范检察侦查工作。会议要求，直接侦查要规范立案追诉标准，加强对司法工作人员相关职务犯罪的查处和治理。完善检察侦查案件监检衔接机制，经检察机关调查核实或立案侦查后，认为达不到刑事追究标准或者查明不需要追究刑事责任，但需要给予党纪政务处分的，依法移送纪检监察机关处理。机动侦查既要“激活”，更要严把法定要件。要认真总结办案情况，严格办案的标准和程序，确保办准、办好。自行补充侦查不是代替其他部门办案，也不能替代退查，要依法规范开展。检察机关自行补充侦查更为适宜的，要主动开展自行补充侦查，既办好案件又提升能力。加强对不起诉案件的内外部制约监督会议强调，要注重加强对办理不起诉案件的研究指导，规范司法适用标准。加强对不起诉案件的内外部制约监督，重视复议复核意见的办理，充分运用公开听证、听取意见、内部审核把关等方式，为不起诉“加把锁”。审查起诉是准确指控犯罪的前提和基础。会议指出，要加强审查起诉工作，秉持客观公正立场，加强对犯罪事实、证据、法律适用、强制措施、涉案财物等全面实质审查，依法作出起诉、不起诉或附条件不起诉决定，确保不偏不倚、不枉不纵。会议强调，要严格把握起诉法定标准，凡是提起公诉的案件，必须做到案件事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任。依法、准确、规范适用不起诉。对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者依法不追究刑事责任，以及犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，依法作出不起诉决定。对于二次补充侦查的案件，证据不足，不符合起诉条件的，应当依法作出不起诉决定。

2024年，全国年度“十大无罪辩护经典案例”评选活动，已经即将陪伴我们走过第九个春秋。我们站在时光的门槛上回望，就在2023年的此时，我们经过层层筛选，从近百件投稿的案件中评选出40件无罪辩护案件入围。之后，我们有幸邀请到来自北京大学、北京师范大学、华东政法大学、吉林大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、西北政法大学等知名大学的专家学者以及国内刑事法学界的知名实务专家担任评委。评委组秉承纯粹、专业、权威的精神，经过层层严格评审，重在考察参评刑事案件本身的典型性和对推动刑事法治发展的意义和价值，评选出十件重大、有影响力且具有较强专业性的无罪辩护成功案例。这些案例中，既有在侦查阶段撤案、审查起诉阶段不起诉、法院宣告无罪的成功案例，也有一审开庭后撤诉、二审后改判、再审后改判的惊人逆转。这些获奖案例中，我们看到一个个勤勤恳恳，英勇无畏的刑辩律师的身影，或会见、或取证、或阅卷、或开庭，总是奔忙在路上。这条路，是为公平和自由抗争之路，是为实现法制与法治之路。虽有崎岖不平，虽有艰难险阻，但心中有火，便点亮了眼中照亮前路的灯。让我们先一起，通过视频，回顾2022年度十大无罪辩护经典案例的那一个个精彩的瞬间。精彩回顾2022年度（第八届）全国十大无罪辩护经典案例回顾（点击可全屏观看）

中国的司法现状很复杂，既有地域之差，也有好坏之别，不是三言两语可以描述清楚的，以“是否与判例相符”检验国外的理论能否被借鉴是不现实的。

作者｜朱军，北京市高级人民法院刑二庭原庭长我从一个法官的视角来谈谈做一个成功的刑辩律师应该做哪些工作。分四个方面来谈。